Repaso de la última jurisprudencia

Nuestro sistema judicial ha evolucionado de tal manera que, en algunas materias (cada vez más), la jurisprudencia es tremendamente cambiante. Si hace unos años uno podía citar sentencias de los últimos diez años y calificarlas de “reciente jurisprudencia”, hoy día sólo vale citar sentencias de los últimos dos o tres años.

A continuación, queremos ofrecer un breve esquema de las acciones que se pueden ejercitar contra los administradores de las sociedades de capital, con sus principales características, y algunas sentencias de los últimos años que hay que tener en cuenta a la hora de interponer una demanda en esta materia. Sin ánimo de ser exhaustivos, nos hemos centrado en algunas sentencias del Tribunal Supremo (STS) y de las Audiencias Provinciales (SAP) de Barcelona y Madrid.

Acciones de responsabilidad de los administradores de una sociedad

Como es sabido, las acciones de responsabilidad de administradores se pueden articular en base a tres clases de acciones, cada una con las características siguientes:

• Acción individual de responsabilidad: se basa en la infracción de los deberes de diligencia y lealtad, y precisa que el demandante haya sufrido un daño directo por la conducta del administrador (art. 236 y 241 LSC).
• Acción social de responsabilidad: se basa igualmente en la infracción de los deberes de diligencia y lealtad del administrador, pero el daño lo sufre la propia sociedad administrada por aquél (art. 238 LSC).
• Acción de responsabilidad por deudas: es una responsabilidad sanción que se impone al administrador que, estando la sociedad en causa de disolución, no procede a promover la misma o a la remoción de la causa. Responde personalmente de las deudas posteriores a la causa de disolución (art. 367 LSC).

Existe también una responsabilidad concursal, fiscal, laboral o de Seguridad Social, pero las dejamos aparte en este artículo.

Las sentencias que queremos destacar sobre las tres acciones mencionadas son las siguientes:

 

Prescripción

Hasta la reforma de introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241bis en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), todas las acciones contra los administradores se regían en cuanto a la prescripción por el plazo previsto en el art, 949 del Código de Comercio (CCom), que dice que “la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”.

La jurisprudencia había concretado el inicio del cómputo de este plazo de cuatro años (desde que por cualquier motivo cesaren), estableciéndolo en la fecha de publicación del cese en el registro mercantil (ver STS 732/2013, de 19 de noviembre). De esta manera, no bastaba con cesar en el cargo, sino que el administrador tenía que inscribir el cese en el registro mercantil. Y a partir de esa fecha, contaban los cuatro años.

El nuevo art. 241bis en la LSC, establece que “la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”.

Por lo tanto, introduce un cambio significativo. El plazo de cuatro años (el mismo que antes) ya no cuenta desde la inscripción del cese en el registro mercantil, sino desde que la acción se pudo ejercitar por el perjudicado.

Sin embargo, mientras que el 949 CCom se refería a todas las acciones contra los administradores, el nuevo 241bis parece ceñirse a la acción social y a la individual, dejando fuera la acción de responsabilidad por deudas.

Por esta razón, algunas Audiencias Provinciales y Juzgados entendían que, si se ejercitaba la acción de responsabilidad por deudas, el plazo de prescripción de cuatro años debía contarse desde la inscripción del cese en el registro mercantil, siguiendo la doctrina derivada del art. 949 CCom.

Sin embargo, la Sentencia 251/2017, de 15 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, podría modificar este criterio, ya que considera que “El art. 241bis LSC, rubricado prescripción de las acciones de responsabilidad, aplicable a la acción social del art. 238 LSC, a la acción individual del art. 241 LSC y estimamos que también a la acción del art. 367 LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC”.

Aunque finalmente en el caso concreto no aprecia la prescripción por el régimen transitorio del nuevo art. 241bis, sí que hace una interpretación del mismo, diciendo que es aplicable no sólo a la acción individual y a la social, sino también a la de responsabilidad por deudas.

Habrá que estar a la evolución de la jurisprudencia en esta materia, pero no está de más tener en cuenta este posible cambio de criterio a la hora de interponer una demanda en base al art. 367 LSC.

 

Cierre de facto de una empresa

El cierre de facto es como se conoce a esa situación en la que una empresa simplemente deja de actuar en el tráfico mercantil, sin acudir a un procedimiento de liquidación ordenada ni a un concurso, de manera que los acreedores ven con impotencia cómo su crédito resulta impagado y sólo pueden demandar a una sociedad que de facto está cerrada.

En estos casos se puede ejercitar una acción contra el administrador. Si es una acción de responsabilidad por deudas, el problema para el acreedor será acreditar que en el momento de contraer la deuda la sociedad ya se encontraba incursa en causa de disolución y, por lo tanto, al tratarse de una deuda posterior a dicha causa de disolución, el administrador debe responder personalmente. Si se ejercita una acción individual de responsabilidad, se debe acreditar que hay un daño directo ocasionado por la conducta infractora del deber de diligencia (no liquidar de forma ordenada la sociedad o no solicitar el concurso de acreedores). Es decir, que hay una relación de causalidad entre la no disolución de la sociedad y el impago de la deuda.

Pues bien, sobre esta cuestión hay una sentencia muy relevante que es la Sentencia del Tribunal Supremo 472/2016, de 13 de julio, que, desarrollando el criterio adoptado en otra de 18 de abril de 2016, establece lo siguiente:

“la acción individual de responsabilidad del administrador de la sociedad deudora, basada en el cierre de hecho de ésta que ha impedido el cobro del crédito del demandante, (…) para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social (…)

En nuestro caso, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demanda, sin que tal impago sea directamente imputable al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que consta que, en caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello, hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba). Si existe ese esfuerzo argumentativo, debe atribuirse al administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC. Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación.

Es preciso acreditar algo más. Que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito total o parcialmente. Dicho de otro modo más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”.

Por lo tanto, no basta con acreditar el cierre de facto de una empresa, sino que hay que demostrar que en el momento de desaparecer de hecho tenía un activo que, de haber sido liquidado correctamente, podría haber alcanzado para el pago de la deuda. Para ello puede ser útil aportar las últimas cuentas anuales depositadas en el registro mercantil, o acudir a otro tipo de pruebas sobre bienes y derechos de la sociedad.

 

Fecha de la obligación

Al ejercitar una acción de responsabilidad por deudas, hay que tener en cuenta que el administrador sólo responderá de las obligaciones “posteriores a la causa de disolución”. Por lo tanto, tan importante es acreditar la causa de disolución, como su fecha y como la fecha de la obligación impagada.

Es una cuestión que se deberá analizar caso a caso, pero hay algunas sentencias que queremos destacar. En primer lugar, la STS 144/2017, de 1 de marzo, que nos recuerda como norma general que “el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador”. Y considera que en un caso en que un abogado reclama sus honorarios al administrador de una empresa, la fecha de la obligación es cuando se defendieron los intereses de la empresa en distintos pleitos, que acabaron en marzo de 2006. Por tanto, considera que se trata de una deuda anterior, ya que la causa de disolución concurrió en julio de 2006.

En segundo lugar, la SAP Barcelona 546/2017, de 12 de diciembre, analiza un caso de un contrato de arras firmado en julio de 2006 que establecía un plazo para formalizar la compraventa que finalizaba el 22 de septiembre de 2008. La sentencia establece que “a los efectos de los presentes autos, debemos considerar esa fecha, 22 de septiembre de 2008, la fecha en la que nació la obligación de devolver duplicadas las cantidades entregadas en concepto de arras. En ese momento concurría la causa de disolución por pérdidas de la compañía” y por lo tanto condena a los administradores al pago de las mismas.

Recordemos que, en sentencias anteriores, tanto el TS como distintas AP han venido considerando como “fecha de la obligación” distintos momentos.

Así, la STS 151/2016, de 16 de marzo, en un caso de un contrato de opción de compra, consideró que “Esta Sala considera que la obligación de Hicsa, consistente en restituir a Luma el precio de la opción de compra y el anticipo del precio abonados por esta, no nació cuando se firmó el contrato de opción de compra que contenía una condición resolutoria explícita, sino cuando, cumplida tal condición, Luma hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió a Hicsa para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado”.

O el caso de la SAP Valencia 310/2012, de 26 de julio, para la que “El argumento de la apelante no es admisible y debe ratificarse el criterio de la Juez. El incumplimiento del contrato de compraventa de 17 de julio de 1987 es por no otorgar escritura pública del contrato de compraventa inmobiliaria, en modo alguno consta una deuda dineraria vencida, liquida y exigible. Como aquella obligación incumplida deviene imposible, se sustituye por otra, una obligación indemnizatoria o por daños y perjuicios (por mor del art 18.2 de la Ley Órganica del Poder Judicial y artículo 705 Lec ) que como tal solo nace cuando así se declara y se determina y ello solo acontece con la sentencia del Juzgado Primera Instancia de Sueca de 30/6/2009 no en momento precedente. Por ende, no es de atender que la deuda dineraria reclamada a la sociedad mercantil nace en 1987, pues ello no se corresponde con la realidad al ser aquella una obligación indemnizatoria de daños y perjuicios declarada y determinada por sentencia judicial que como tal solo puede derivarse cuando es el juez quien la declara, fija y concreta”.

O la SAP Madrid 50/2016, de 9 de febrero, para la que “Con todo, es cierto que pueden plantearse problemas singulares, como, por ejemplo, los supuestos de relaciones de tracto continuado (vg, el arrendamiento) donde podría distinguirse, como consecuencia de una misma relación, entre una diversidad de deudas generadas con anterioridad y con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución (según el momento de devengo de rentas que correspondiese a utilizaciones del bien arrendado antes o después). Pero no es éste el caso.

Así pues, haciendo aplicación de dicho criterio al supuesto que nos ocupa, la deuda que se reclama en el presente litigio ha de entenderse contraída en las distintas mensualidades en que se emitieron las facturas acompañadas a la demanda, todas ellas pertenecientes a los años 2007 y 2008 y consecutivas a la prestación de los servicios facturados, sin que, por lo tanto, pueda otorgarse la menor relevancia al hecho de que con respecto a la concreta fracción del débito acumulado que es objeto de la presente demanda la actora consintiese en aplazar su exigibilidad hasta el 19 de enero de 2009 al recibir un pagaré emitido por la sociedad deudora el 3 de noviembre de 2008 (folio 75)”.

Por lo tanto, consideramos muy importante, antes de interponer una demanda contra un administrador por su responsabilidad derivada de la no disolución de la sociedad, analizar las posibles “fechas de la obligación” a efectos de justificar la que más nos pueda interesar.

 

Retribución del consejero delegado

Tras la reforma de los arts. 217, 218 y 249 LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, surgió una tesis consistente, de forma muy simplificada, en que la retribución del consejero delegado como tal no debía ser aprobada por la junta general, sino que bastaba con un contrato entre el consejo de administración y el consejero delegado.

Esta tesis fue defendida por la RSGRN de 17 de junio de 2016 y acogida por la SAP Barcelona 295/2017, de 30 de junio.

Sin embargo, el TS, en la sentencia 98/2018, de 26 de febrero, cambia el criterio interpretativo de esta reforma, y considera que no hay distinción entre la retribución que el consejero delegado puede percibir como miembro del órgano de administración y la que perciba por sus funciones ejecutivas. Todo constituye retribución del administrador y, por lo tanto, tiene que constar en los estatutos de la sociedad y ser aprobada por la junta general. En otras palabras, los accionistas tienen que aprobar la retribución de los miembros del consejo y del consejero delegado.

En palabras de la STS 98/2018, “el sistema de retribución queda estructurado en tres niveles: El primero, está constituido por los estatutos sociales, que han de establecer el carácter gratuito o retribuido y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales (…) El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores (…) El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los administradores, a quienes corresponde la distribución de la retribución entre los distintos administradores.

Cuando el consejo de administración designa entre sus miembros uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas ha de realizarse mediante contrato entre el consejero y la sociedad. Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes, con abstención del consejero afectado, y adjuntarse como anejo al acta de la sesión”.

Es un cambio muy relevante para algunas sociedades (o puede serlo) por dos motivos. El primero, en aquellas sociedades en las que los estatutos dicen que el cargo de administrador es gratuito, pero luego hay un consejero delegado que cobra una importante remuneración. Podría entenderse que se ha tratado de una retribución contraria a la Ley y a los estatutos y plantear su devolución a la sociedad. El segundo, porque por el mismo motivo la retribución percibida por el consejero delegado sin previsión estatutaria podría ser considerada como gasto no deducible a efectos fiscales.

 

Infracción de normas imperativas

La acción individual contra el administrador puede fundarse en “actos contrarios a la ley, a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”.

Respecto a los “actos contrarios a la ley”, surge la duda de si cualquier infracción de la ley puede dar lugar a una responsabilidad del administrador o no.

Una sentencia importante fue la 242/2014, de 24 de mayo, que condenó a un administrador porque la sociedad promotora que administraba no contrató las garantías legalmente previstas en la Ley 57/1998, sobre percibo cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas. Se trata de un caso de incumplimiento de una norma imperativa por la sociedad promotora, del que se hace responsable al administrador.

La AP Barcelona ha dictado dos sentencias recientemente, la 490/2017, de 23 de noviembre y la 415/2017, de 20 de octubre, que son interesantes de comentar y analizar.

En la 425/2017, se plantea un supuesto como el de la STS 242/2014, es decir, un caso de una promotora que recibió cantidades a cuenta de una construcción futura sin contratar la garantía prevista en la Ley 57/1998. La SAP, siguiendo la línea del TS, considera que “los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social (…) El art. 241 LSC permite una acción individual contra los administradores cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social, y tienden a proteger al más débil. En este caso, al comprador de una vivienda que anticipa su precio antes de serle entregada, y sufre directamente el daño como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones”.

En la SAP 490/2017 el caso de fondo es distinto. No se trata de un incumplimiento de una norma imperativa que afecta a la actividad empresarial, sino del incumplimiento de un deber genérico, como es haber engañado al comprador de unas parcelas, el demandante. Como se puede observar, ese engaño es una conducta que para poder ser apreciada habrá que practicar una prueba y ser objeto de valoración por el Juez. En cambio, el incumplimiento del deber de contratar una garantía es algo más objetivo.

La SAP considera que el acto ilícito que se pretende imputar al administrador tiene que ser un acto orgánico, es decir, un acto del administrador en cuanto tal. Y sigue “Lo que con ello se trata es de deslindar la responsabilidad del administrador de la responsabilidad de la sociedad. No todo acto ilícito de la sociedad es susceptible de generar la responsabilidad del administrador, sino solo aquellos que tengan la condición de actos propios del administrador, es decir, actos realizados como administradores, no como simples representantes de la sociedad”.

En conclusión, al ejercitar una acción individual basada en la infracción de una norma imperativa, debemos hacer un juicio previo de si la norma es una norma sectorial que afecta a la actividad social, y también si el incumplimiento del administrador lo ha sido en su condición de administrador, esto es, como cargo orgánico dentro de la sociedad.