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Diferencias entre desequilibrio contable e insolvencia: Introducción
El artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital fija como causa de disolución de una sociedad la existencia de pérdidas cuando éstas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Entiéndase por patrimonio neto, según el artículo 36 del Código de Comercio, la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos.
¿Insolvencia del deudor o desequilibrio contable?
En cambio, el artículo 2 de la Ley Concursal indica que es la insolvencia del deudor el presupuesto objetivo de la declaración concursal. La insolvencia equivale a una verdadera incapacidad para cumplir de forma regular con las obligaciones exigibles.
Debemos recordar que la insolvencia, según la Ley, podrá ser actual o inminente, encontrándose en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles.
Cabe la posibilidad de que una sociedad incurra en causa de disolución por desequilibrio contable, pero en cambio pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, no estando en causa de insolvencia.
Y, al contrario, existen situaciones en las que el balance siga equilibrado, pero la compañía esté en situación de insolvencia por carecer de liquidez, ha confirmado el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de abril de 2014.
Por lo tanto, debemos diferenciar la situación de desbalance de una sociedad, que obliga a convocar junta de socios o accionistas, con la situación de insolvencia, que implicaría una situación preconcursal o concursal.
Consecuencias jurídicas y responsabilidad de administradores en la situación de desequilibrio patrimonial y de insolvencia
La diferencia entre ambos conceptos es de suma importancia, y así lo reconoce la jurisprudencia, a la hora de valorar la posible responsabilidad de los administradores ante un retraso en la solicitud de la declaración del concurso en situaciones de insolvencia, así como cuando tienen el deber de convocar a la Junta de Accionistas para solicitar la disolución de la compañía por una situación de desbalance.
2.1. El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. El artículo 165 contiene una presunción de dolo o culpa grave cuando los administradores han incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Hay que recordar que el artículo 5 dispone un plazo de dos meses desde que el deudor ha conocido o debiera conocer su estado de insolvencia, y asimismo se establecen causas objetivas de retraso por impago de 3 cuotas de Hacienda y Seguridad Social.
Es decir, el concurso se calificará como culpable cuando concurra la demora en la solicitud del concurso ante una situación de insolvencia (y no de desbalance o pérdidas agravadas) salvo que esa demora no haya contribuido en agravar la insolvencia.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 2017
Muy claramente lo explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 2017 (Sección 15ª):
“Aceptando que las pérdidas que la AC menciona en su informe de calificación pueden suponer un indicio relevante de situación de insolvencia, lo cierto es que no cabe una identificación entre pérdidas contables e insolvencia. Las pérdidas de un ejercicio contable, en cuanto alcanzan un determinado importe que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social del artículo 363 de la LSC obligan al administrador societario a promover la disolución de la sociedad, mientras que la insolvencia (artículo 5 LC) impone deber de solicitar la declaración de concurso”.
De ahí que los juzgados tomen en consideración el momento en que una compañía es insolvente, independientemente de la situación del activo y del pasivo, para valorar la actuación de los administradores y poder calificar el concurso como fortuito o culpable.
Por tanto, es muy importante que en el concurso quede probada la situación de insolvencia sin que sea determinante la situación de equilibrio contable. En concreto, será necesario para calificar el concurso como culpable o fortuito que quede probado el momento exacto de la insolvencia “sin importar” desde cuándo existía un desbalance contable.
Y como concluye la sentencia del Tribunal Supremo: “Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante [para apreciar si ha concurrido culpa del administrador a la hora de solicitar la declaración del concurso] es la insolvencia, no el desbalance o concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas agravadas”.
Obligatoriedad de la disolución de una compañía o empresa
2.2. En el caso de que una sociedad cumpla el presupuesto de estar en causa de disolución, regulado en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, antes mencionado, nace la obligación de los administradores de realizar las actuaciones que la citada ley les impone, dirigidas a la disolución de la compañía, en concreto, el deber de convocar en un plazo de dos meses Junta General para la aprobación de la disolución.
En caso de incumplimiento de dicho deber se genera una responsabilidad en la figura de los administradores, regulada en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital: “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución (…)”.
Por lo tanto, los administradores ante una situación de desbalance de la compañía, sin perjuicio de que ésta también se encuentre en insolvencia (y que por tanto se deba solicitar el concurso de acreedores), deberán convocar inmediatamente Junta General y así evitar la responsabilidad en la que incurrirían ante una posible inactividad.
También se exige a los administradores solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social adoptado en la Junta no adoptase medida para solventar el desbalance y fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, ya que en caso de incumplimiento serán igualmente responsables de las obligaciones sociales posteriores.
No obstante, y como continúa diciendo el artículo 367, esta responsabilidad solidaria también se extenderá cuando ante una situación de insolvencia no convoquen a la Junta con el fin de solicitar concurso de acreedores.
Conclusiones sobre situaciones de insolvencia y desequilibrio
No son pocas las ocasiones en que una sociedad presenta pérdidas que hacen dudar a los administradores sobre la necesidad de solicitar la declaración de concurso. No obstante, nuestra legislación concursal desvincula el desbalance con la situación de insolvencia (como presupuesto objetivo de la declaración concursal), y por tanto, puede existir una sociedad en causa de disolución pero que no cumpla el presupuesto objetivo de la ley concursal.
Por lo tanto, los administradores, ante problemas económicos de las sociedades, deben ser prudentes y analizar con detalle la situación concreta debidamente asesorados, para poder adoptar las decisiones a tiempo y con ello evitar convertirse en deudor solidario de las deudas de la sociedad que administran.
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