Divorcio notarial por poderes desde el extranjero

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INTRODUCCION

Desde la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, los matrimonios sin hijos menores pueden divorciarse de mutuo acuerdo ante notario. La vía es ágil y discreta, pero el Código Civil exige que ambos cónyuges intervengan en la escritura «de modo personal». ¿Qué ocurre, entonces, cuando uno de ellos vive al otro lado del océano y desplazarse a España resulta inviable o desproporcionadamente caro?

La pregunta no es teórica. Son cada vez más frecuentes los matrimonios con un componente internacional: cónyuges de distinta nacionalidad, casados en el extranjero, que tras la ruptura fijan su vida en países diferentes. Para ellos, la exigencia de comparecer juntos ante el mismo notario puede convertir un divorcio pacífico en un trámite imposible, o empujarlos hacia un procedimiento judicial que ninguno de los dos necesita.

Para estos casos existe el divorcio notarial por poderes, admitido por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) en su Resolución de 26 de enero de 2021, que permitió la inscripción de un divorcio notarial en el que uno de los cónyuges no compareció personalmente.

A continuación, explicamos qué permite esta vía, qué requisitos debe reunir el poder y qué conviene preparar para que la escritura se firme a la primera y se inscriba sin incidencias.

DIVORCIO ANTE NOTARIO: REQUISITOS Y EXIGENCIAS DE INTERVENCION PERSONAL

El artículo 87 del Código Civil permite el divorcio de mutuo acuerdo en escritura pública ante notario, con los mismos requisitos que su artículo 82 fija para la separación:

• Que hayan transcurrido al menos tres meses desde la boda.
• Que exista un convenio regulador que recoja la voluntad de divorciarse y las medidas sobre sus efectos.
• Que no haya hijos menores no emancipados ni hijos mayores con medidas de apoyo judiciales atribuidas a sus progenitores.
• Que los cónyuges estén asistidos por letrado en ejercicio.

La competencia corresponde, según el artículo 54 de la Ley del Notariado, al notario del último domicilio común o al del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

 

Conviene advertir que los cónsules, pese a ejercer funciones notariales en el extranjero, no pueden autorizar esta escritura: el propio artículo 82.1 CC se lo impide.

El obstáculo para el divorcio a distancia está en el segundo párrafo de ese mismo artículo 82.1: los cónyuges «deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal», asistidos por letrado y prestando su consentimiento ante el notario. Leído al pie de la letra, el precepto parece excluir cualquier forma de representación. Así lo entendió en un primer momento la encargada del Registro Civil Único de Madrid, que en noviembre de 2017 denegó la inscripción de una escritura en la que uno de los esposos había comparecido mediante poder, con informe desfavorable del Ministerio Fiscal.

¿ES POSIBLE EL DIVORCIO NOTARIAL POR PODERES? LA RESOLUCION DE LA DGSJFP DE 26 ENERO DE 2021

La Dirección General estimó el recurso de la esposa y del notario autorizante y ordenó la inscripción del divorcio. La resolución, dictada en un recurso en materia de Registro Civil y no publicada en el BOE (ref. CA 6.2.2.1 – 2730/2017), descansa sobre dos pilares.

El primero es la analogía con el matrimonio. El artículo 55 CC permite contraer matrimonio por medio de apoderado con poder especial en forma auténtica. Si el ordenamiento admite que el vínculo nazca así, razona la Dirección General, no debería excluirse de modo absoluto que se disuelva de igual modo, aunque con las limitaciones que impone la exigencia legal de intervención personal.

El segundo, decisivo, es la figura del nuncio. Quien comparece en nombre del cónyuge ausente no es un verdadero representante, sino un simple portador de una voluntad ya formada y declarada por el propio interesado. Dicho de otro modo: el representante decide, dentro de su poder, por cuenta de otro; el nuncio no decide nada, solo traslada al notario lo que el cónyuge ausente ya ha decidido. Por eso puede entenderse que la intervención sigue siendo personal: el único autor del consentimiento es el cónyuge.

La resolución se apoyó, además, en la práctica judicial. Los autos de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de mayo de 2001 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2007, que la propia Dirección General transcribe, ya habían admitido que la ratificación de una demanda de divorcio de mutuo acuerdo se hiciera mediante apoderado con poder especial, siempre que constara el pleno conocimiento del convenio por parte del poderdante.

La consecuencia práctica es clara. Si el documento del cónyuge ausente deja sin determinar alguno de los elementos de su divorcio, el nuncio pasa a ser un apoderado, y con ello deja de cumplirse el requisito legal de intervención personal.

 

REQUISITOS DEL PODER ESPECIALISIMO

De la resolución y de la práctica notarial posterior se desprenden los requisitos que debe reunir el documento del cónyuge ausente:

1. Documento público. La voluntad de divorciarse debe constar en documento público. Lo impone el artículo 1280.5.º CC para el poder que tenga por objeto un acto que deba redactarse en escritura pública, como es el caso.
2. Voluntad inequívoca de divorciarse, expresada personalmente y sin reservas, con identificación completa del otro cónyuge.
3. Transcripción íntegra del convenio regulador en el propio cuerpo del poder. No basta una remisión genérica ni un ejemplar suelto: el texto ha de ser idéntico, cláusula por cláusula, al que se elevará a público.
4. Designación nominativa del notario ante el que se otorgará la escritura y del letrado que asistirá al acto.
5. Mención de la causa que impide comparecer en persona. En el caso resuelto, la residencia en otro continente y el coste del viaje.
6. Facultades limitadas a transmitir esa voluntad y a firmar la escritura y los documentos complementarios, sin margen alguno de decisión.

Dos consecuencias prácticas se siguen de lo anterior. La primera es que el nuncio no puede negociar ni aceptar cambios. Si en la notaría resulta necesario modificar una sola cláusula del convenio, hará falta un nuevo poder.

La segunda es de método. Conviene remitir al notario el borrador del poder, con el convenio ya transcrito, antes de que el cónyuge ausente lo otorgue. Esa revisión previa evita el riesgo más frecuente y más caro: descubrir el día de la firma que el poder no sirve y que hay que repetir, desde el extranjero, todo el circuito de otorgamiento, apostilla y traducción.

COMO OTORGAR EL PODER DESDE EL EXTRANJERO

El cónyuge que reside fuera de España tiene tres opciones:

• Ante el consulado de España. Es la vía más segura: el cónsul no puede autorizar el divorcio, pero sí el poder, que no plantea problemas de equivalencia.
• Ante notario o autoridad local, con la apostilla del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 y traducción jurada. El notario español tendrá que valorar, además, su equivalencia con un poder español, conforme al principio de equivalencia de funciones que recoge, entre otros, el artículo 60 de la Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional en materia civil, y su suficiencia para el acto (artículo 98 de la Ley 24/2001). En el caso resuelto por la DGSJFP fue determinante que el poder, otorgado ante notario chileno y apostillado, reuniera todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y forma para surtir plenos efectos en España.

 

• Ante notario español, por videoconferencia. El artículo 17 ter de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 11/2023, admite esta vía para los poderes para actos concretos. Conviene confirmar con el notario si la acepta para un poder de divorcio.

¿QUE NOTARIO ES COMPETENTE Y QUE LEY SE APLICA AL DIVORCIO NOTARIAL POR PODERES?

Si el cónyuge ausente vive fuera y el último domicilio común también estaba en el extranjero, la competencia dependerá de la residencia del cónyuge que comparece. El artículo 3 del Reglamento (UE) 2019/1111 admite, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, sin exigir un plazo mínimo.

Ahora bien, esa residencia debe ser real. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea la define por la voluntad de fijar en un lugar el centro habitual de intereses y una presencia estable en él (sentencia de 25 de noviembre de 2021, asunto C-289/20).

Por eso, ante un empadronamiento reciente, el notario puede pedir que se acredite y se haga constar en la escritura la vinculación efectiva con la ciudad: actividad profesional, sociedades, contratos o años de residencia en España.

Además de la competencia, conviene revisar la ley aplicable al divorcio, que se determina conforme al Reglamento (UE) 1259/2010 (Roma III), y la del régimen económico matrimonial, que depende de la fecha del matrimonio: el artículo 9.2 CC para los celebrados antes del 29 de enero de 2019 y el Reglamento (UE) 2016/1103 para los posteriores. El convenio debe identificar ese régimen y pronunciarse sobre su liquidación, aunque sea para dejar constancia de que no existen bienes ni deudas comunes. Por último, conviene anticipar si el país del cónyuge ausente exigirá un procedimiento de reconocimiento o exequatur para dar efectos allí al divorcio.

LIMITES DEL DIVORCIO NOTARIAL POR PODERES

Se trata de una vía asentada en la práctica, pero con algunos límites que conviene conocer:

• El criterio procede de una resolución registral no publicada en el BOE, no de una ley ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
• Una parte de la doctrina lo critica y propone, en su lugar, admitir la presencia personal por videoconferencia.
• La DGSJFP valoró la distancia y el coste del viaje: la causa de la ausencia importa, y es dudoso que baste la mera comodidad.
• Al menos uno de los cónyuges debería comparecer en persona: el supuesto de que ambos actúen por nuncio no está resuelto.

 

UN EJEMPLO PARA ATERRIZARLO

Piénsese en un matrimonio celebrado en el extranjero hace más de veinte años e inscrito en el Registro Civil español. No tienen hijos ni bienes comunes. Ella reside en un país de fuera de la Unión Europea; él es directivo desde hace tiempo de una filial en Valencia. Ambos quieren divorciarse de mutuo acuerdo y sin pleitos.

La hoja de ruta sería la siguiente:

1. Redactar el convenio regulador y remitir al notario de Valencia el borrador del poder, con el convenio íntegramente transcrito, para su revisión previa.
2. Que ella otorgue el poder especialísimo ante el consulado español o ante notario local (en este caso, con apostilla y traducción jurada), designando al notario, a la letrada y a la persona que actuará como nuncio.
3. Reunir la documentación que acredita la vinculación real de él con Valencia para que el notario pueda reflejarla en la escritura y fundar su competencia.
4. Firmar la escritura: comparecen él, el nuncio y la letrada; el notario incorpora el poder, declara su suficiencia y equivalencia y deja constancia de que sigue vigente.
5. Inscribir el divorcio en el Registro Civil español e iniciar, si interesa, su reconocimiento en el país de residencia de ella.

Cámbiese ahora un solo dato. Supóngase que el poder se limita a facultar para «aprobar el convenio que se presente», sin transcribirlo, o que el día de la firma se decide retocar una cláusula. El nuncio deja de ser un mero mensajero y pasa a decidir. La escritura ya no cumpliría el requisito de intervención personal y su inscripción quedaría expuesta a la denegación.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES PRACTICAS

El divorcio notarial por poderes es hoy una vía viable para los matrimonios separados por la distancia. De cuanto antecede pueden extraerse cinco ideas clave:

1. El divorcio notarial a distancia es posible. El Código Civil exige la intervención personal de los cónyuges, pero la DGSJFP admite desde 2021 que uno de ellos comparezca a través de un nuncio.
2. El nuncio no es un representante. Solo transmite una voluntad ya formada, completa y documentada en un poder especialísimo otorgado en documento público.
3. El poder lo es todo. Debe transcribir íntegramente el convenio y designar al notario, al letrado y al otro cónyuge; cualquier cambio posterior exige un nuevo poder.
4. La residencia debe ser real. En los divorcios internacionales, un empadronamiento reciente no basta por sí solo: hay que acreditar la vinculación efectiva del compareciente con el lugar.
5. El criterio no tiene rango legal ni jurisprudencial. Convive con doctrina crítica, por lo que la preparación documental es la mejor garantía de que la escritura se inscriba.

 

En el plano práctico, recomendamos contactar con el notario antes de preparar el poder y remitirle los borradores para su revisión. Siempre que sea posible, conviene otorgar el poder ante el consulado español. Si se otorga ante una autoridad extranjera, hay que asegurar la apostilla y la traducción jurada, y confirmar con el notario que aceptará el documento. Es igualmente aconsejable preparar con tiempo la documentación que acredita la residencia del cónyuge compareciente, valorar una elección expresa de la ley aplicable en el convenio y anticipar qué exigirá el país del otro cónyuge para reconocer el divorcio.

El presente artículo es meramente divulgativo y no supone asesoramiento. Para más información: info@gimenez-salinas.es