La clasificación de los créditos derivados de préstamos participativos en concurso de acreedores sigue generando controversia en los juzgados de lo mercantil españoles. La determinación de si un préstamo participativo debe calificarse como crédito subordinado o crédito ordinario tiene implicaciones jurídicas y económicas relevantes, tanto para el acreedor como para la masa concursal.
En GIMENEZ-SALINAS hemos intervenido recientemente como administradores concursales en un incidente donde defendimos la calificación del préstamo participativo como crédito subordinado. Esta posición ha sido objeto de un intenso debate entre dos grandes corrientes jurisprudenciales, encabezadas por las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid.
A continuación, analizamos las posiciones de ambas jurisdicciones, sus fundamentos y el impacto práctico para acreedores y empresas.
Barcelona: La subordinación como elemento esencial del préstamo participativo
Los juzgados mercantiles y la Audiencia Provincial de Barcelona (por ejemplo, en las sentencias de la Sección 15.ª de 24 de noviembre de 2020 y 25 de abril de 2025) defienden que la subordinación es una característica intrínseca del préstamo participativo. Sus principales argumentos son:
1. Naturaleza imperativa del RDL 7/1996
El art. 20.1.c) del Real Decreto-Ley 7/1996, que regula los préstamos participativos, establece que estos “se situarán después de los acreedores comunes”. Según esta interpretación, se trata de una norma de carácter imperativo: al suscribir este tipo de préstamo, las partes asumen voluntariamente la subordinación de su crédito.
2. Refuerzo del TRLC
El art. 281.1.2º del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) considera subordinados “los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados […], incluidos los participativos”. Barcelona interpreta que el hecho mismo de suscribir un préstamo participativo constituye ya un pacto contractual que conlleva subordinación.
3. Nulidad de pactos que excluyan la subordinación
Se entiende que cualquier cláusula contractual que pretenda excluir la subordinación es nula por contradecir una norma imperativa. Permitir esto supondría vaciar de contenido la figura del préstamo participativo.
Madrid: Subordinación solo mediante pacto expreso
La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencias como las de la Sección 28.ª de 24 de marzo de 2017 y 9 de septiembre de 2025, sostiene una postura diferente:
1. Subordinación como excepción
El principio de par conditio creditorum (igualdad entre acreedores) es la norma general. Las causas de subordinación deben interpretarse restrictivamente, por lo que no cabe aplicar extensiones o analogías que alteren la prelación legal de créditos.
2. Aplicación extraconcursal del RDL 7/1996
Se defiende que el art. 20 del RDL 7/1996 regula la posición del préstamo participativo en ejecuciones individuales o extraconcursales. Una vez declarado el concurso, la normativa aplicable es exclusivamente la Ley Concursal.
3. Necesidad de pacto contractual explícito
El TRLC, en su art. 281.1.2º, exige un “pacto contractual” para que un crédito sea considerado subordinado. Según esta visión, el simple hecho de denominar el préstamo como “participativo” no implica su subordinación si no se pacta expresamente en el contrato.
Consecuencias prácticas y riesgo jurídico
La divergencia entre los criterios de Barcelona y Madrid genera inseguridad jurídica. Un mismo préstamo participativo puede recibir distinta calificación en función del juzgado que tramite el concurso. Esto impacta directamente en:
El orden de cobro en el concurso.
La planificación financiera de las empresas y fondos que otorgan este tipo de financiación.
La certeza legal sobre el régimen aplicable a préstamos canalizados por fondos como FONREC, COFIDES o SEPI, especialmente tras la COVID-19.
Necesidad de intervención del Tribunal Supremo
Ante la persistente discrepancia, resulta imprescindible una unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo, que clarifique:
Si la subordinación es inherente al préstamo participativo o depende de un pacto expreso.
Cuál es la aplicabilidad real del RDL 7/1996 en sede concursal.
Esta claridad normativa beneficiaría tanto a operadores financieros como a los profesionales del derecho, dotando de seguridad a las operaciones de financiación alternativa.
Conclusión
El debate en torno a la clasificación de los préstamos participativos en concurso pone en evidencia la tensión entre la autonomía de la voluntad, la naturaleza del contrato y la necesidad de preservar la igualdad entre acreedores. Mientras Barcelona apuesta por una visión teleológica y proteccionista de la masa concursal, Madrid mantiene una interpretación más garantista y literal.
En GIMENEZ-SALINAS seguimos de cerca esta evolución jurisprudencial y asesoramos tanto a empresas como a acreedores en la estructuración y defensa de préstamos participativos en entornos concursales.
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