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El próximo 1 de julio de 2015 entrará en vigor la reforma del Código Penal (CP) que, entre otras cosas, modifica el artículo 259 CP para introducir lo que en el Preámbulo denomina “delito de concurso punible o insolvencia” o también “delito de insolvencia punible o bancarrota”. Se trata de un delito de peligro perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos.

A nuestro juicio, este delito supone una novedad muy destacable, ya que acerca peligrosamente las causas de concurso culpable previstas en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal (LC) y el deber de diligencia exigible a un administrador regulado en los artículos 225 y 226 de la Ley de sociedades de capital (LSC), al Derecho Penal, ya que hay conductas que antes quedaban en el estricto terreno mercantil y ahora pueden entrar en el ámbito de la responsabilidad penal.

Comparado con la regulación anterior, el actual tipo amplía considerablemente las conductas delictivas y también el presupuesto objetivo.

El anterior artículo 259 CP establecía como presupuesto objetivo del delito que se hubiera admitido a trámite la solicitud de concurso. Sin embargo, el tipo reformado no requiere eso, sino que basta con la situación de sobreseimiento de pagos. Es decir, que se extiende a un momento temporal anterior a la admisión a trámite de la solicitud de concurso, así como a los casos en los que no se haya presentado la solicitud de concurso debiendo hacerlo.

En cuanto a las conductas tipificadas, el anterior artículo 259 CP se refería de forma genérica a la realización de actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.

En cambio, la redacción actual amplía enormemente los supuestos de hecho tipificados. Ahora se castiga a “quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial”.

Como primeras reflexiones a este nuevo articulado, podemos decir que las conductas 1ª a 4ª ofrecen menos novedad, por cuanto son conductas que podían encajar en la redacción anterior de este artículo. En cambio, la verdadera novedad la ofrecen las conductas 5ª a 9ª de este artículo. De ellas podemos decir que las conductas previstas en los apartados 5º y 9º asimilan la responsabilidad mercantil de un administrador por incumplimiento del deber de diligencia, regulada en los artículos 225 y 226 LSC, al ilícito penal y, por otra parte, las conductas de los apartados 6º, 7º y 8º, relacionadas con la contabilidad, los libros obligatorios del empresario y las cuentas anuales, asimilan también la responsabilidad mercantil y concursal de los administradores en estas materias (164 y 165 LC) con el ilícito penal.

Y sorprenden porque algunas son prácticamente idénticas a la regulación mercantil (compárese el apartado 6º con el 164.2.1º de la LC), y otras son mucha más severas que la propia regulación mercantil. Así, por ejemplo, la falta de libros, de depósito de cuentas, o de otra documentación obligatoria del empresario, en el ámbito mercantil o concursal da lugar en todo caso a unapresunción iuris tantum y a una inversión de la carga de la prueba, pero no a una responsabilidad objetiva como parece hacer el nuevo tipo penal. Por otra parte, se utilizan conceptos jurídicos indeterminados de difícil valoración, como “participe en negocios especulativos”, o cometa una “infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos”, que entendemos que pueden dar cobertura a la persecución penal de conductas de administradores societarios que se deberían, al menos hasta ahora, perseguir en la jurisdicción mercantil.

El uso de esta terminología nos remitirá a la reciente reforma de diciembre de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que, entre otras muchas cosas, desarrolla y concreta lo que debe entenderse por “estándar de diligencia de un ordenado empresario”, diciendo el artículo 226 que “se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente, y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.

Vemos como la LSC nos habla de un “procedimiento de decisión adecuado” como método válido para demostrar que se ha cumplido con el deber de diligencia, y que por su parte el artículo 31 bis CP dice en su apartado 5 que los modelos de organización y gestión que sirven para la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica “Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos”. Parece pues que las empresas van a tener que implantar (o revisar los ya existentes) procesos concretos que regulen la toma de decisiones de la persona jurídica, con el doble fin de servir de eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica y a su vez como prueba del cumplimiento de la diligencia de un ordenado empresario en el ámbito mercantil.

Como conclusión, y a falta de ver la acogida que tiene la reforma en el sector jurídico y sobretodo la aplicación práctica que hacen los juzgados y tribunales, consideramos que se produce un acercamiento entre lo que venía siendo considerando un ilícito mercantil y el ilícito penal, que puede conllevar un incremento de las reclamaciones por la vía penal, especialmente teniendo en cuenta la sobrecarga de algunos juzgados mercantiles, y un incremento del riesgo para los administradores de sociedades, que es un cargo que cada vez va a exigir una mayor profesionalización.

Se trata en definitiva de una criminalización del derecho mercantil.

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