ARTÍCULOS DEL BUFETE

Los controles de incorporación, transparencia y contenido de las Condiciones Generales de la Contratación: reflexiones sobre sus diferencias y su posible caducidad.

Giménez-Salinas | Sección: Artículos GS | Área de práctica: Finanzas

1.- Introducción.

Tras varios años de alta litigiosidad sobre cláusulas abusivas, creemos que puede ser de interés realizar unas reflexiones sobre los controles de incorporación, transparencia y contenido de las Condiciones Generales de la Contratación, para destacar sus diferencias, y sobre la posible caducidad de las acciones para su ejercicio.

 

2.- La diferencia entre los tres controles y sus efectos jurídicos.

El régimen de la contratación en masa y la utilización de condiciones generales de la contratación a las que el consumidor se adhiere, nos lleva a distinguir dos grandes grupos de cláusulas contractuales: 1) aquellas que el empresario tiene que explicar al consumidor para que éste las entienda, porque en base a ellas va a tomar su decisión de contratar; 2) y aquellas otras que serán de aplicación al contrato, pero que el empresario no tiene que explicar, sino asegurarse que el consumidor tiene oportunidad real de conocer.

Las primeras, son las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Las segundas, son las cláusulas accesorias. Hay que resaltar que el contrato mediante Condiciones Generales de la Contratación es un contrato de adhesión y por lo tanto no es un negocio jurídico corriente. Precisamente por ello tiene un régimen jurídico especial, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LGCG). Sus especialidades se basan en que una parte contratante no tiene capacidad para negociar nada del contenido del contrato. Su capacidad decisoria se reduce a la adhesión al contrato y su aceptación o la no adhesión. Y también es una especialidad de esta modalidad de contratación que el adherente no tiene que leerse todas las cláusulas de su contrato, ni aceptarlas expresamente, sino que basta con que tenga la posibilidad real de conocerlas y entenderlas.

Las Condiciones Generales de la Contratación están sujetas a los siguientes controles:

  • Todas las cláusulas, principales o accesorias, están sujetas a un primer control de incorporación, previsto en el art. 5 y 7 LCGC, consistente en que el adherente (incluso si no es consumidor) haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrarse el contrato, y que estén redactadas de forma clara, concreta y sencilla; y no sean ambiguas, ilegibles, oscuras ni incomprensibles.
  • Superado este primer control de incorporación objetivo o gramatical, procederá hacer un segundo control (sólo para el adherente consumidor). El denominado control de transparencia, doble control de incorporación, o doble control de transparencia. Este control consiste en valorar si el adherente consumidor comprendió el alcance jurídico y económico que las cláusulas iban a producir en el contrato. Como quiera que la decisión de contratar el consumidor la adopta en base a las cláusulas principales del contrato (las accesorias normalmente no se las va a leer) tiene sentido que este control de transparencia se proyecte sobre dichas cláusulas, y raramente lo haga sobre las accesorias. Es, por tanto, un control subjetivo del grado de comprensión del consumidor de las cláusulas que le llevaron a decidir adherirse a un contrato. Es una evaluación de las expectativas del consumidor al contratar en relación con el comportamiento real de las cláusulas del contrato.
  • Y queda finalmente el tercer control, de contenido o abusividad de la cláusula. Este control (también exclusivo del adherente consumidor) consiste en analizar si la cláusula en cuestión ocasiona, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, o si es una de las cláusulas proscritas por la propia Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LDCU) en su lista negra (arts. 85 a 91). Este control se hará siempre que se trate de una cláusula accesoria que haya superado el control de incorporación. En cambio, para las cláusulas configuradoras del objeto principal del contrato, sólo se aplicará cuando hayan superado el control de incorporación, pero no el control de transparencia, pues si superan el control de transparencia, entonces no cabe el control de contenido.

Queremos destacar las últimas sentencias en esta materia, ya que no siempre estos controles se realizan de manera correcta. Especialmente, destacamos que la no superación del control de transparencia de una cláusula reguladora del objeto principal del contrato, no conlleva necesariamente la expulsión de dicha cláusula del contrato, sino que el efecto que tiene es abrir la puerta al tercer control de contenido o abusividad, que puede superarlo o no.

 

En este sentido, citamos la Sentencia 334/2017 del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017, y la del TJUE de 26 de enero de 2017, citada a su vez por aquélla, de las que podemos obtener los siguientes parámetros para valorar la abusividad de una cláusula que no haya superado el doble control de transparencia:

  • Hay que valorar si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
  • Para valorar el carácter abusivo de una cláusula, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo entre las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de este tipo, el juez podrá valorar si, y en qué medida, el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional vigente.
  • El juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de una manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo, en el marco de una negociación individual.
  • Los parámetros se han de aplicar teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación.

Por lo tanto, el primer control de incorporación es un control de que el adherente, consumidor o no, haya tenido acceso a las condiciones generales del contrato y que éstas sean comprensibles gramaticalmente; el segundo control, de transparencia, es un control de que el adherente consumidor haya comprendido el efecto económico de las cláusulas principales, en base a las que decidió contratar; y el tercer control, de contenido, es un control de que las cláusulas, accesorias o principales (sólo las principales que no hayan superado el control de transparencia), pero de un contrato con un adherente consumidor, no estén prohibidas por la LDCU o que no ocasionen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

 

3.- La caducidad de las acciones.

Al valorar si las cláusulas de un contrato de adhesión superan los controles de incorporación, transparencia y abusividad, hay que plantearse dos cuestiones previas: Una primera cuestión es si se puede aplicar el plazo de caducidad del art. 1301 CC a las acciones que se ejercitan en la demanda y, superado este debate, una segunda cuestión será el dies a quo a partir del que se deben contar los cuatro años.

3.1.- Sobre la aplicación de la caducidad a las acciones de no incorporación, control de contenido y control de transparencia.

En la doctrina y la jurisprudencia no quedan del todo claros los conceptos de “nulidad absoluta”, “nulidad relativa”, y “nulidad de pleno derecho”, sobre todo cuando se trata de acciones derivadas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Los dos primeros conceptos se desprenden, aunque no literalmente, de la regulación del Código Civil (arts. 1300 y ss). Doctrina y jurisprudencia entienden que hablaremos de nulidad absoluta cuando falten los requisitos esenciales del negocio jurídico del art. 1261 CC (consentimiento, objeto y causa), mientras que se tratará de una nulidad relativa o anulabilidad si, existiendo esos requisitos esenciales, el negocio jurídico adolece de un vicio en el consentimiento por error, violencia, intimidación, dolo o falsedad de las causa (dejamos aparte la mención a contratos de los menores sin el consentimiento del tutor y del cónyuge sin el consentimiento del otro, porque no suele alegarse en materia de consumidores).

El tercer concepto, “nulidad de pleno derecho” aparece en primer lugar en el art. 6.3 CC, para la infracción de normas imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto para el caso de contravención. Posteriormente, aparece recogido en el art. 8 LCGC y en el 83 LGCU.

En ocasiones se entiende que la “nulidad de pleno derecho” de los arts. 8 LCGC y 83 LCGC es una “nulidad absoluta”, identificándose ambos términos, y descartando la aplicación del plazo de caducidad a las acciones derivadas de la LCGC. Otro criterio utilizado también es el de la posible subsanación o convalidación. Es decir, la “nulidad de pleno derecho” no es subsanable o convalidable, y es apreciable de oficio por el Juez.

Sin embargo, no parece que sea del todo correcto identificar el concepto de “nulidad de pleno derecho” con el de “nulidad absoluta”, sino que la “nulidad de pleno derecho” puede ser absoluta o relativa, según afecte a todo el negocio jurídico o a parte de él.

Y ello por la propia literalidad de los arts. 9 y 10 LCGC, que consideramos que son los artículos principales en este debate. Dichos artículos establecen lo siguiente:

Artículo 9. Régimen aplicable.

  1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.
  2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10 [nulidad relativa], o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil [nulidad absoluta].

 

Artículo 10. Efectos.

  1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato [nulidad relativa], si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia [si no puede subsistir, nulidad absoluta].

El apartado 2 del art. 9 nos está diciendo que los efectos de la declaración de nulidad o no incorporación pueden ser absolutos, cuando afecten a los elementos esenciales del contrato, teniendo como efecto la nulidad del propio contrato, es decir, de todo el negocio jurídico en sí. O pueden ser relativos, cuando el contrato pueda subsistir sin las cláusulas declaradas nulas o no incorporadas, debiendo la sentencia pronunciarse sobre tal efecto y, en su caso, el Juez podrá integrarlas.

La conclusión a la que podemos llegar a la vista de lo anterior es que la nulidad de pleno derecho, o la no incorporación, conforme a las acciones de la LCGC puede ser absoluta o relativa, según afecte a los elementos esenciales del contrato o no, y según afecte a la totalidad del contrato o no. O, de otra manera, se puede concluir que la que la nulidad de pleno derecho es un tertium genus, y que siempre es insubsanable, aunque afecte a los elementos esenciales del contrato o no.

Además, hay una cuestión derivada de lo anterior a tener en cuenta: el concepto de “nulidad de pleno derecho” que aparece expresamente mencionado en los art. 8 LCGC y 83 LDCU se predica de la acción de nulidad por abusividad, pero no del control de incorporación del art. (7 LCGC) ni tampoco del control de transparencia o doble control de incorporación, de creación jurisprudencial. Sobre este control de transparencia, hemos de tener en cuenta que lo que pretende es valorar si el consumidor entendió y comprendió el alcance económico de las cláusulas del contrato, es decir, si su consentimiento estaba viciado por error. En realidad, la naturaleza del denominado doble control de transparencia y la de la acción de nulidad relativa por error vicio en el consentimiento es idéntica, pues ambas centran su atención en si el consumidor entendió lo que contrataba. En si la voluntad interna coincidió con la manifestada. Por lo tanto, entendemos que el doble control de transparencia tiene la misma naturaleza que la acción de nulidad por vicio del consentimiento y, en consecuencia, se le debería aplicar también el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 CC.

Es decir que, aunque considerásemos que el control de contenido o abusividad no caduca porque es insubsanable, no ocurre lo mismo con el denominado control de transparencia, porque de él no se dice en ninguna norma que sea “nulo de pleno derecho”, sino que es un control de la misma naturaleza que el vicio del consentimiento y, como éste, subsanable, por lo que su no ejercicio durante cuatro años debería extinguir la acción para el control de transparencia por caducidad.

 

3.2.- Sobre el dies a quo.

Si se acepta la aplicación del plazo de caducidad a las acciones ejercitadas, la siguiente cuestión a dilucidar es el dies a quo a partir del que se tiene que computar el plazo de cuatro años.

El art. 1301 CC dice que, para los casos de error (ya que el control de transparencia es asimilable al error en el consentimiento), se contará a partir de la consumación del contrato

La última jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que por “consumación” no debe entenderse “perfección”, pero tampoco “extinción”, sino que, siguiendo la teoría de la actio nata, el plazo comienza cuando el perjudicado pudo ejercitar la acción.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, así como la de 24 de mayo de 2016, establecen que:

“siguiendo la línea marcada por esta doctrina jurisprudencial más reciente, reiterada por ejemplo en las sentencias 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , y 19/2016, de 3 de febrero, procede declarar que en los contratos de tracto sucesivo que no presenten especial complejidad, como es el caso del arrendamiento litigioso, un arrendamiento de cosa, la consumación se produce, a los efectos del cómputo inicial del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC , cuando quien luego alegue el dolo o el error hubiera recibido de la otra parte su prestación esencial; en el caso del arrendatario, la cesión de la cosa por el arrendador en condiciones de uso o goce pacífico ( arts. 1544 , 1546 y 1554 CC ), pues desde este momento nace su obligación de devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió ( art. 1561CC ) y es responsable del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada ( art. 1563 CC ), del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato”.

“El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

Por lo tanto, a partir de esta interpretación de que la “consumación” del contrato se produce con el cumplimiento de la obligación esencial por una de las partes (en caso de contratos de tracto sucesivo no complejos, como un préstamo hipotecario), o desde que el consumidor pudo comprender las características del producto (en los contratos complejos), el plazo de caducidad de cuatro años debería empezará a contar desde el momento en que la entidad financiera entregó el dinero (en un préstamo hipotecario), o en el momento en que el consumidor comenzó a recibir liquidaciones negativas (en caso de bonos, swaps, y otros productos complejos).

 

4.- Conclusiones.

Aunque es habitual que las sentencias rechacen la aplicación del plazo de caducidad cuando la demanda se basa en la LCGC con el argumento de que estas acciones conllevan la nulidad de pleno derecho y ésta no caduca ni prescribe, creemos que esta afirmación no es del todo exacta, ya que al menos en lo que se refiere al control de transparencia, no hay ninguna norma que establezca como efecto la nulidad de pleno derecho. Y por su naturaleza, esta acción se asimila más bien a un control subjetivo de la voluntad del contratante, igual que en el caso del error vicio en el consentimiento. Por lo tanto consideramos que igual que en ésta, también se le debería aplicar el plazo de caducidad de cuatro años a la acción para someter una cláusula al control de transparencia.

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