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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 853/2022, de 20 de mayo de 2022 resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de primera instancia que resolvía el supuesto en el que se interpuso demanda por explotación de secretos empresariales y violación del pacto de confidencialidad en relación con la adquisición de un hotel y su sociedad gestora.

La demandante tenía el objetivo de adquirir los activos físicos que conformaban el complejo hotelero y la sociedad que explotaba el negocio. Tanto el complejo hotelero como la sociedad que lo gestionaba pertenecían a la misma familia.

Con el objetivo de adquirir los activos del complejo y la sociedad que lo gestionaba, la demandante contrató una consultora para el asesoramiento durante el proceso de compra del complejo hotelero, realizar un plan de negocio, y buscar a un gestor que se encargara de la explotación de la actividad hotelera.

La consultora realizó una due diligence para obtener una visión global de la situación financiera del complejo hotelero y conocer la viabilidad del negocio, y por otro lado encontró a una empresa que podría encargarse de explotar el negocio. Dicha empresa, que es la sociedad matriz de un holding, necesitaba acceder a la información empresarial para poder realizar la oferta. Ante esta situación la empresa matriz firmó un pacto de confidencialidad para poder tener acceso a la información, obligándose al mismo tiempo a no utilizar la información que recibiera para otra finalidad que no fuera la de realizar una oferta para la explotación del hotel.

La demandante pudo adquirir las fincas en las que estaba el complejo hotelero, pero sin embargo, no pudo adquirir la sociedad que gestionaba el complejo hotelero ya que ésta fue adquirida por una tercera empresa vinculada a la sociedad matriz que había accedido a la información confidencial.

Ante tal situación, la demandante interpuso demanda contra la sociedad matriz por haber realizado un uso ilegítimo de la información a la que tuvo acceso. Según la actora, la demandada utilizó la información con el objetivo de adquirir a través de otra empresa del holding las participaciones de la empresa que gestionaba el hotel.

Se ejercitó una acción por competencia desleal por violación de secretos empresariales, al haber incumplido el pacto de confidencialidad suscrito con esta sociedad y al utilizar la información proporcionada en su propio beneficio, reclamando además una indemnización por daños y perjuicios.

La Audiencia Provincial de Barcelona analiza en su Sentencia cuatro aspectos diferentes: i) la prescripción de la acción de competencia desleal alegada por la demandada ii) la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada iii) si la información transmitida era o no confidencial, iv) si la utilización de dicha información supone un acto de competencia desleal, y finalmente v) determina la cuantía de la condena por daños y perjuicios.

 

La prescripción de la acción de competencia desleal por violación de secretos empresariales

 Alega la demandada en primer lugar que la demandante no puede ejercitar una acción por competencia desleal, en tanto que ha prescrito al haber transcurrido más de un año desde en el momento en que podría haber ejercitado la acción, según lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Competencia Desleal (“LCD”), ya que el cómputo del plazo de prescripción debe empezarse a contar “desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal (…)”.

Entiende la Audiencia Provincial, que si bien es cierto que la demandante toma conocimiento del ilícito en el momento en que la demandada adquiere la sociedad gestora, no puede ser éste el momento en que se inicie el cómputo del tiempo para ejercitar la acción, pues la demandada no tiene en cuenta la interrupción del plazo de prescripción por los requerimientos extrajudiciales y medidas judiciales previas solicitadas por la demandante antes de la interposición de la demanda en julio de 2020.

En particular se interrumpe el plazo de prescripción porque realiza un primer requerimiento en noviembre de 2018, más tarde, en mayo de 2019 presenta unas diligencias preliminares para que la empresa vinculada a la demandada aportarse copia de la escritura de compraventa de las participaciones de la sociedad originalmente gestora del hotel, las diligencias no finalizaron hasta julio de 2019 al aportar la copia, y se interrumpe de nuevo el plazo por otro requerimiento que realiza la demandante en noviembre de 2019. De forma tal que, la acción no estaba prescrita al haberse interpuesto la demanda en julio de 2020, antes del transcurso del año desde noviembre de 2019, cuando se requiere por tercera vez a la demandada.

 

La falta de legitimación pasiva alegada por la demandada

 La segunda de las causas por las que la demandada se opone a la apelación de la sentencia de primera instancia es que carece de legitimación pasiva al entender que ella no fue quien asumió dicho compromiso, sino que el pacto de confidencialidad se firmó bajo el nombre que utiliza el grupo de empresas del holding en el tráfico mercantil, y que ese nombre carece de personalidad jurídica.

La Audiencia Provincial entiende que esta alegación sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada carece de fundamento, pues el pacto de confidencialidad fue firmado por parte del director de expansión de la demandada. No solo eso, sino que, además, “sabemos que un nombre carece de “personalidad jurídica”, pero se utiliza en el tráfico para identificar a alguien que sí tiene personalidad, sea una persona física o jurídica. La demandada, que es quien ha creado y utiliza esos nombres comerciales en el tráfico, se muestra renuente en su contestación a identificar la sociedad que denominan. Esa actitud solo puede ser entendida como el intento de ocultar el nombre de la empresa matriz del grupo (…)”.

Por otro lado, entre la documentación que se aporta se desprende de las ofertas que quien asume el pacto de confidencialidad es la demandada, porque las ofertas estaban firmadas por el CEO o por el presidente y administrador de la sociedad matriz, y además porque es la empresa matriz la que decide qué sociedad de su grupo llevará la gestión del complejo hotelero.

 

Carácter confidencial o no de la información transmitida

 La demandante interpone la demanda por un acto de competencia desleal, en concreto por la explotación de secreto empresarial, y por incumplimiento del pacto de confidencialidad.

Este acto de competencia desleal lo regula el artículo 13 de la LCD, que, en la versión de la Ley anterior a la reforma de 2019, establecía lo siguiente:

 “Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14”.

Este artículo, desde la aprobación de la Ley de Secretos Empresariales en 2019, ha cambiado su redacción remitiéndonos a lo establecido en la Ley de Secretos Empresariales, con respecto a la violación de secretos empresariales, concretamente a lo establecido en el artículo 3. Sin embargo, antes de avanzar en qué consiste el acto de competencia desleal de violación de secretos empresariales, debemos determinar primero si la información entregada tenía o no el carácter de secreto empresarial, o en otras palabras si la información era confidencial.

En el momento de los hechos, la Ley de Secretos Empresariales (“LSE”) aún no había sido aprobada, sin embargo y a pesar de que como norma general no puede aplicarse una norma retroactivamente, ello no impide que se aplique la LSE “en la medida que esta norma viene a cubrir un vacío legal resulta lógico aplicarla, en tanto que no contradiga la interpretación que de secreto empresarial se venía haciendo”.

El primer aspecto a determinar es saber si la información que se había compartido con la parte demandada se ajusta a la definición de secreto empresarial establecida por la LSE. El artículo 1 de la LSE, establece que:

A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

 a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

 b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

 c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

La información que se compartió con la sociedad matriz contenía informes de valoración, el plan de negocio elaborado por la consultora, datos profesionales y salariales de los trabajadores, etc.

Como vemos se trata de información secreta, en tanto que este tipo de información no es normalmente conocida por personas del sector hotelero que sean externas a la empresa. Tal y como dice la Audiencia Provincial de Barcelona, “Esa información comercial y económica no era pública, era reservada. Solo estuvo a disposición de [la sociedad matriz] después de firmar un acuerdo de confidencialidad con [la consultora de la demandante], no estaba a disposición de los operadores hoteleros en general, que serían el círculo de usuarios de dicho tipo de información”.

Por otro lado, se confirma también que la información tenía un valor empresarial, pues “permitió a [la sociedad matriz elaborar su propio plan de negocio y dos ofertas para el alquiler del hotel, lo que pone de manifiesto que era una información completa y valiosa”.

Y finalmente, también se requiere que quien tiene la información, o bien para el caso en que se transmita información sensible, como es el caso, se adopten las medidas de seguridad necesarias para velar por que dicha información siga siendo secreta. Veamos cómo la sentencia entiende que el pacto de confidencialidad es la medida razonable para preservar el carácter confidencial de la información a la que la demandada tuvo acceso:

“Es en este punto donde el acuerdo de confidencialidad se convierte en un elemento clave. [La consultora] condiciona la entrega o puesta a disposición de la información reseñada a la firma de un compromiso de confidencialidad, compromiso que acepta, como hemos explicado, [la sociedad matriz] mediante la firma de [su director de expansión]. Mediante dicho compromiso [la sociedad matriz]: Primero, reconoce la titularidad de la información, en el compromiso número 5. Segundo, se obligó a tratar la información suministrada de forma estrictamente confidencial y a utilizar esta con el único fin de evaluar la posibilidad de presentar una propuesta de una oferta de arrendamiento del negocio expuesto. Ese compromiso constituye un medio razonable para preservar la confidencialidad de la información”.

Por lo tanto, el hecho de que la demandante por medio de la consultora condicionara la transmisión de la información a la suscripción de un pacto de confidencialidad, supone que pacto de confidencialidad se configure como el medio o la medida razonable adoptada por parte de la demandante para proteger y preservar la confidencialidad de la información que transmitida a la demandada.

 

Acto de competencia desleal por violación de secretos empresariales

Hemos determinado que la información que se puso a disposición de la demandada era información reservada, o secreta, veamos ahora en qué consiste la violación de los secretos empresariales.

Tal y como se ha descrito anteriormente, la demandada una vez tuvo acceso a la información, compró a través de una empresa vinculada, la empresa que gestionaba el complejo hotelero que adquirió la demandante.

La LSE en su artículo 3.2 prevé que “la utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice (…) quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial”.

A la luz de lo establecido en el artículo 3.2 de la LSE nos encontramos ante una conducta ilícita o desleal en tanto que la demandada ha utilizado la información, obtenida con deber de reserva, deber que viene determinado por el pacto de confidencialidad suscrito, con el objetivo de comprar a través de una empresa del holding la empresa que ya había gestionado el hotel.

“Así pues, la ley actual considera una violación de secretos empresariales la utilización de dichas informaciones secretas cuando se haya hecho con infracción de lo establecido, como en este caso, un pacto de confidencialidad. (…). Lo que nos lleva a considerar que la demandada ha incurrido en el ilícito concurrencial previsto en el antiguo art. 13 LCD por explotar los secretos obtenidos con deber de reserva para hacer la oferta de compra de las particIpaciones de [la sociedad originalmente gestora del hotel]”.

Debemos no obstante tener en cuenta que existe una diferencia entre lo que establecía el artículo 13 de la LCD antes de la reforma de 2019 y lo establecido en el artículo 3.2 de la LSE, pues a la luz de la LSE para determinar que la conducta es ilícita no se exige que la utilización del secreto se realice con el ánimo de obtener un beneficio propio, o de ocasionar un perjuicio al titular de la información, sino que se incurrirá en un acto de competencia desleal cuando se utilice la información incumpliendo lo establecido en el pacto de confidencialidad, y en el caso analizado, al haberse utilizado para otro fin distinto del previsto en el pacto de confidencialidad.

 

La cuantía de la condena por daños y perjuicios

Por último, debemos analizar cómo resuelve la Audiencia las discrepancias existentes entre las partes al determinar la cuantía que reclamada. La demandante reclamaba, por un lado, la indemnización por daño emergente fijada en 123.580.-€ y por otro, el lucro cesante fijado inicialmente en 6.904.400.-€.

La demandada alega que la reclamación por daños y perjuicios no procede en tanto que considera que el negocio entre ambas partes no hubiera prosperado, porque entiende que la demandante no tenía suficiente capacidad financiera como para adquirir los activos inmobiliarios del hotel y alquilar la gestión del hotel a un tercero, tal y como pretendía antes de que la sociedad demandada adquiriera la sociedad gestora del hotel.

Sin embargo, esta conclusión, dice la Audiencia, “no es lógica, ya que sería absurdo que la demandada, compañía con amplia experiencia en el sector le hubiera hecho dos ofertas para arrendar el hotel por la nada despreciable cifra de 1.900.000 euros anuales, durante doce años, a una compañía que no tuviera opciones reales para controlar el activo inmobiliario. Sencillamente es incomprensible que la [sociedad matriz] se aviniese a negociar esta operación si no hubiera creído” que la demandante podía pagar dicha cuantía.

Por lo tanto, el hecho de que la demandada hubiera presentado, no una sino dos ofertas por tal precio, desvirtúa la creencia de que la demandante no tuviera capacidad económica suficiente como para hacer frente al precio ofertado.

Ambas partes coincidían en la cuantía de 123.580.-€ en concepto de daños, al coincidir aquella en los servicios que había prestado la consultora a la demandante durante el proceso de due diligence.

La cuantía en disputa era la correspondiente al lucro cesante. La cuantía reclamada por parte de la demandada varió a lo largo del procedimiento.

Inicialmente la cuantía reclamada en la demanda atendiendo al informe pericial de la demandante, quedó fijada en 6.904.400.-€. Dicha cuantía fue reducida por una adenda del informe pericial, en que se reflejaba que la cuantía del lucro cesante debía ser menor a la inicialmente reclamada al reducir en un 50% los beneficios que hipotéticamente la demandante hubiera obtenido durante el periodo central de la pandemia. Reducida la cuantía de los beneficios obtenidos el lucro cesante quedó fijado en 5.503.214.-€, cuantía principal reclamada.

Subsidiariamente la demandante, reclamaba la suma de 4.151.196.-€, que resultaba de descontar de los ingresos previstos los gastos en que hubiera incurrido la demandante durante los años de vigencia del contrato, según lo determinado en las ofertas que había presentado la demandada para gestionar el complejo hotelero.

Por su parte la demandada alegaba que el lucro cesante no hubiera existido, pues teniendo la posibilidad que tenía de resolver el contrato dentro de los tres primeros años de vida del contrato, al llegar la pandemia del Covid-19 la demandada hubiera aprovechado la ocasión para resolver el contrato, de forma tal que la demandante no hubiera llegado a obtener beneficios.

La Audiencia Provincial de Barcelona acabó condenando a la demandada a pagar la cuantía pedida subsidiariamente de 4.151.196.-€.

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