Introducción: Separación por falta de reparto de dividendos

El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) tiene la finalidad de proteger el derecho de los socios minoritarios a participar en los beneficios de la sociedad, frente a posibles prácticas de los socios mayoritarios que pueden participar en la gestión social, más tendentes a evitar o reducir el reparto vía dividendos.

Desde su entrada en vigor, en octubre de 2011, este artículo ha recibido numerosas críticas, llegándose a suspender su vigencia hasta en dos ocasiones. Su regulación inicial fue considerada por la doctrina como excesivamente rígida para las empresas, y carente de sensibilidad a las diferentes situaciones que puede atravesar una empresa.

 

Derecho de separación para socio minoritario

En su última reforma, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 30 de diciembre de 2018, se han introducido numerosas modificaciones que han permitido atenuar el rigor de este derecho: (i) dotándolo de cierto carácter dispositivo, (ii) modificando los presupuestos legales para su ejercicio, (iii) ampliando su reconocimiento a favor de los socios en el seno de grupos de sociedades y (iv) ampliando los supuestos excluidos por ley.

Requisitos para derecho de separación tras la última reforma de ley

Los requisitos para que el socio minoritario pueda ejercitar su derecho de separación son los siguientes:

1. Que hayan transcurrido cinco ejercicios consecutivos desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Por lo tanto, cualquier socio que quiera ejercitarlo deberá esperar hasta la sexta junta ordinaria (Art. 348 bis 1 de la LSC) desde la fundación de la sociedad.

 

2. Que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, ¼ parte (25%) de los beneficios (tanto ordinarios como extraordinarios) obtenidos durante el ejercicio anterior (Art. 348 bis 1 de la LSC).

 

3. Es necesario que la sociedad haya obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores. La LSC no especifica si este plazo de 3 años deberá reiniciarse cada vez que la sociedad obtenga pérdidas. Una interpretación prudente del precepto permitiría afirmar que así es. Sin embargo, deberemos esperar a ver qué interpretación merece el citado precepto a nuestros tribunales (Art. 348 bis 1 de la LSC).

 

4. Que los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años no superen el 25% de los beneficios legalmente distribuibles en dicho período. (Art. 348 bis 1 de la LSC).

 

5. Que el socio haga constar su protesta en la junta, ante el acuerdo de no reparto. El plazo para su ejercicio será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general (Art. 348 bis 1 y 3 de la LSC).

 

Supuestos excluidos del derecho de separación por falta de reparto de dividendos.

Tras su última reforma, el derecho de separación por falta de reparto de dividendos no es invocable cuando se dan los siguientes supuestos:

 

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación (Art., 348 bis 5.a) de la LSC). Esta exclusión tiene la lógica, de que las acciones de una sociedad cotizada son mucho más líquidas o realizables que las de una sociedad cerrada.

b) Cuando la sociedad se encuentre en situación de “preconcurso” o concurso de acreedores. (Art., 348 bis 5.b), c) y d) de la LSC). Trata de evitar el ejercicio oportunista del derecho de separación, que quiebre el principio de par conditio creditorum.

c) Cuando se trate de sociedades Anónimas Deportivas (Art., 348 bis 5 e) de la LSC). El motivo de esta exclusión se fundamenta en que, en estos casos, los socios no adquieren acciones esperando obtener dividendos, sino que los motivos tienen más bien que ver con la sostenibilidad del propio club. Por lo tanto, es lógico que en este caso queden “exoneradas” de este sistema. (véase el Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, 13 de diciembre de 2018, sesión plenaria nº 164, enmienda del senado introducida a la reforma del derecho de separación de socios).

 

Posibilidad de suprimir o modificar la causa del derecho de separación.

Con la última reforma, el legislador ha otorgado un carácter dispositivo a este derecho, introduciendo la posibilidad de suprimir o modificar la causa de la separación.

Para ello, será necesario el consentimiento de todos los socios o, al menos, de la mayoría de ellos, debiendo en este último caso reconocerle el derecho de separación (se entiende por las causas legales) a los socios “disidentes” que no hayan votado a favor de la reforma estatutaria (Art., 348 bis 1 y 2 de la LSC).

Entendemos que la modificación se llevará a cabo a través de pactos parasociales o mediante disposición estatutaria en la escritura fundacional, o modificación de los propios estatutos con posterioridad a su fundación. En todo caso, parece recomendable trasladar cualquier regulación en pacto de socios a los estatutos.

La eliminación del derecho de separación en la escritura fundacional no genera demasiadas incógnitas. Sin embargo, en caso de querer suprimirlo a través de una modificación estatutaria “ordinaria” adoptada con posterioridad al nacimiento de la sociedad, su ejecución deberá pasar por cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 285 y siguientes de la LSC, así como las disposiciones referentes a los quórums y mayorías reforzadas relativas tanto a sociedades limitadas (Art., 288.1 y 199 de la LSC) como anónimas (Art., 194 y 201 de la LSC).

A pesar de su modificación o supresión, los socios minoritarios pueden seguir acudiendo al mecanismo previsto en el art 204 de la LSC para impugnar los acuerdos sociales en abuso de mayoría (art 7.2 del CC) y en los que se acuerde el no reparto de beneficios que se pudiera reputar contrario a las normas de la buena fe.

Esta novedad introducida con la última reforma abre un abanico de posibilidades amplísimo, pudiendo los socios sujetar el ejercicio del derecho de separación al cumplimiento de determinados iters temporales o causales más estrictos.

Por ejemplo, la última reforma abre las puertas a ampliar el plazo necesario para su ejercicio, pudiéndose acordarse por los socios que fuese necesario el transcurso de más de cinco ejercicios consecutivos (seis, siete o los que se considerasen convenientes) desde la inscripción de la sociedad al registro mercantil, debiendo el socio esperar para su ejercicio hasta la siguiente junta ordinaria.

Asimismo, la última reforma también permite condicionar su ejercicio a que se cumplan determinadas condiciones, por ejemplo, restringir su ejercicio en todos aquellos casos en los que la empresa no haya alcanzado las previsiones establecidas en su plan de negocio para ese ejercicio, o por no haber alcanzado un determinado resultado financiero.

También puede restringirse su uso mediante un pacto por el que los socios se obliguen a no ejercitarlo en aquellos casos en los que previsiblemente pueden llevar a la sociedad a sufrir “tensiones de liquidez” con unos parámetros definidos. Igualmente, también puede acordarse cuáles serán los medios y/o los plazos de pago de las participaciones en aquellos casos en los que el derecho hubiera sido ejercitado.

Otra posibilidad es que los socios acuerden aumentar la franja de ejercicios en los que la sociedad debe obtener beneficios (la LSC estipula que deberán ser 3 ejercicios) o convenir que no pueda activarse su ejercicio hasta que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de un porcentaje de los beneficios obtenidos durante el ejercicio inferior (él se estimase conveniente) al ¼ que se exige por ley.

La reforma también abre las puertas a que los socios puedan regular las pautas a seguir en caso de tener que calcular el valor de las acciones o participaciones cuando se ejercite el derecho de separación, permitiendo eludir así que las mismas sean valoradas por un “experto independiente” ajeno a la sociedad, tal y como exige el artículo 353.1 de la LSC para aquellos casos en los que, “entre la sociedad y el socio no existe un acuerdo sobre el valor razonable de las mismas”.

Se permite a los socios eliminar el citado derecho, ya sea por la vía estatutaria o mediante pactos parasociales, y ofrece la oportunidad ideal para que los mismos puedan regularlo en toda su extensión, permitiendo prever cuáles serán los pasos a seguir incluso en caso de que se produzca una eventual ruptura de la relación societaria, anticipándose a los problemas a los que los socios deban enfrentarse en un futuro.

 

Nuevo régimen del artículo 348 bis de la LSC aplicable a los grupos de sociedades.

Con su última reforma, el legislador también ha reconocido otro derecho de separación a aquellos socios de sociedades dominantes obligadas a formular cuentas consolidadas.

Pretende hacer frente a aquellas situaciones en las que los beneficios del grupo se repartían únicamente entre las sociedades filiales, sin tener en cuenta la “matriz inoperativa”.

Su ejercicio prevé ciertas especialidades, admitiéndolo “aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo”, esto es, los requisitos a los que hemos hecho referencia en el apartado segundo de este artículo, exigiéndose por el contrario que:

1. La junta general de la sociedad dominante no haya acordado la distribución como dividendo de al menos el 25% de los resultados positivos consolidados.
2. Que los beneficios sean distribuibles, esto es, que se cumplan las previsiones descritas en el artículo 273 de la LSC relativas a la aplicación del resultado.
3. Que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

 

Primeros referentes jurisprudenciales: Aplicación retroactiva

A pesar de que la citada reforma sólo es de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir de 30 de diciembre de 2018 – tal y como se expone en la disposición transitoria de la reforma – ya pueden encontrarse referentes jurisprudenciales que han lidiado con las primeras dudas que ha ocasionado esta nueva regulación.

En este sentido, la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Valladolid, en su sentencia nº 272/2019 de fecha 25 de junio de 2019, se planteó si la reforma modificaba o solamente interpretaba el derecho de separación.

Para la Audiencia esta cuestión no era baladí dado que, de considerarse que la reforma tiene tientes meramente “aclarativos o interpretativos”, sería factible cierto grado de retroactividad de la norma.

Por otra parte, si se considerase que la reforma era puramente modificativa, difícilmente podría considerarse que las novedades introducidas puedan ser aplicables a supuestos de hecho anteriores a su entrada en vigor.

La Audiencia razonó que la reforma tiene en realidad una doble naturaleza:

1. Por un lado, entiende que la misma introduce relevantes novedades para el ejercicio del derecho, como la reducción de la porción de beneficios a repartir o la incorporación de dos nuevos requisitos cumulativos para el reconocimiento del derecho. Por ello, concluye que se hace difícil catalogar la reforma como una mera interpretación o aclaración de la normativa hasta entonces vigente, al modificar aspectos esenciales.
2. Por otro lado, entiende que “la nueva redacción del precepto comparte también importantes matices interpretativos de la legislación vigente que no solo se explican por las dificultades objetivas de aplicación que el texto generaba, sino también por el intenso debate doctrinal (…)” que su regulación generó desde su génesis.

Para la Audiencia, ignorar esta función interpretativa o aclaratoria de la Ley supondría ignorar el contexto de debate doctrinal que ha habido sobre la naturaleza de este derecho durante los últimos años, “resultando absurdo pretender que la norma tuviera una naturaleza imperativa hasta la entrada en vigor de la Ley 11/18 y que desde entonces la misma “mute” a norma dispositiva”.

Por este motivo, la audiencia optó por defender “el carácter parcialmente interpretativo de la Ley 11/18 y la aplicación excepcionalmente retroactiva de la nueva redacción dada al artículo 348 bis de la LSC en lo que respecta a la confirmación de su naturaleza dispositiva, por lo que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de los socios, será perfectamente posible la renuncia al derecho por el socio, o la limitación o regulación de su ejercicio en forma distinta a como ésta previsto legalmente”.

 

Conclusiones

La entrada en vigor de la ley 11/2018, de 28 de diciembre, ha introducido las siguientes modificaciones al régimen previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital:

1. Ha dotado al derecho de un carácter dispositivo, permitiendo que los socios puedan, mediante pactos de socios o disposiciones estatutarias, suprimirlo o modularlo según las necesidades particulares de cada sociedad, flexibilizando así su aplicación, y regulando libremente una completa política de reparto de dividendos que operará por encima de la LSC.
2. Ha modificado los requisitos legales que se exigían para su invocación en defecto de pacto, matizando y aclarando extremos que habían sido duramente criticados por la doctrina y que habían comportado la suspensión de su vigencia en varias ocasiones.
3. Ha excluido su aplicación para los casos relativos a: (i) Sociedades anónimas deportivas, sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación; (ii) para aquellos casos en los que la sociedad se encuentre en situación de “preconcurso” o concurso de acreedores.
4. Ha reconocido un nuevo derecho de separación por falta de reparto de dividendos a aquellos socios de sociedades dominantes obligadas a formular cuentas consolidadas, cuestión que no se daba en la anterior regulación.
5. Un sector jurisprudencial ha abierto la puerta a admitir la aplicación excepcionalmente retroactiva de la nueva redacción dada al derecho de separación del socio en lo que respecta a la confirmación de su naturaleza dispositiva.