Comprar o vender una empresa es un proceso complejo que se estructura en diversas fases. Una de ellas es la revisión a nivel comercial, financiero, legal y fiscal del negocio que se va a adquirir. En dicha revisión también se pueden incluir aspectos reputacionales, medioambientales o tecnológicos. El resultado de la revisión servirá para negociar aspectos tan relevantes como el precio final de compra y las garantías que en su caso deberá otorgar el vendedor.
Due Diligence es el término anglosajón comúnmente utilizado para referirse a dicho proceso de revisión. Se trata de entender la situación real de la empresa y de verificar el grado de cumplimiento de la misma con sus obligaciones legales.
En la actualidad, los procesos de Due Diligence se realizan compartiendo la información en un Virtual Data Room o VDR y dando acceso al comprador y a sus asesores para que la puedan revisar en la nube. Dependiendo del tamaño, antigüedad y actividad de la empresa, el volumen de documentación a revisar puede llegar a ser muy relevante y es fundamental no subestimar el tiempo y el trabajo que ello comporta para el comprador y sus asesores, con el correspondiente coste económico que ello significa.
Por este motivo, es normal que el comprador quiera asegurarse de que no incurre en un coste de Due Diligence en vano, ya que si al final no se cierra la operación habrá dedicado cientos de horas y miles de euros para nada.
No existe una norma preestablecida sobre quién debe asumir el coste de la Due Diligence, aunque viene siendo habitual que el coste lo asuma el comprador, ya que es el beneficiario último de la revisión que se realizará, es quien decide el alcance de la misma y es quien contrata a los asesores que la llevarán a cabo.
Sin embargo, existe el riesgo de que una vez realizada la Due Diligence e incurrido el coste que supone, el vendedor cambie de criterio y decida no seguir adelante con la operación de compraventa, o que el resultado de la misma no sea consistente con la información previa que el vendedor había entregado al comprador en los contactos iniciales.
Por este motivo, cada vez más compradores buscan protegerse ante esta situación y quieren asegurarse de que únicamente asumirán el coste de la Due Diligence si se dan determinadas circunstancias y se cierra la operación de compraventa. Es un planteamiento frecuente en compradores muy activos en operaciones de M&A y que realizan operaciones de forma recurrente, ya que el coste global en Due Diligence puede llegar a ser muy importante.
Tabla de Contenidos
¿Quién Paga el Coste de la Due Diligence en Transacciones Comerciales?
Hay operaciones en las que el comprador establece en la Carta de Intenciones unos parámetros económicos (como, por ejemplo, un EBITDA) en base a la información preliminar entregada por el vendedor y que ha llevado al comprador a realizar una oferta de compra; si la Due Diligence determina que existe una desviación relevante entre la información preliminar y la realidad, lo que lleva al comprador a desistir de la compra, será el vendedor quien deberá asumir el coste de la Due Diligence.
En otras ocasiones, los parámetros para determinar quién debe abonar el coste de la Due Diligence si al final no se realiza la operación van relacionados con el importe de las contingencias detectadas en la Due Diligence; si se detecta un nivel de contingencias fiscales, laborales o de otra índole superior a un determinado importe que hacen que el comprador desista de la compra, será el vendedor quien se hará cargo del coste de la Due Diligence. Y, por supuesto, si el vendedor decide unilateralmente y sin causa justificada abandonar la operación una vez incurridos los costes de Due Diligence, también puede acordarse que se haga cargo de los mismos.
Consideraciones sobre la Responsabilidad en la Due Diligence
No es una cuestión baladí, ya que, como hemos dicho, el coste de una Due Diligence puede ser muy relevante. Parece justificado que un comprador de buena fe no tenga que pagar el gasto de la Due Diligence si los parámetros sobre los cuales ha realizado una oferta de compra resulta que no eran ciertos, o si el vendedor unilateralmente se retira de la operación por haber encontrado una oferta mejor. Por otra parte, también resulta justificado que el vendedor sea reticente a abonar dichos gastos cuando no tiene control sobre los asesores que realizarán la Due Diligence, el alcance de la misma, y los honorarios de dichos asesores.
Existen casos en los que el vendedor presenta la transacción al comprador con una Due Diligence ya realizada por una auditora de reconocido prestigio (Vendor’s Due Diligence) para ganar tiempo y facilitar la transacción. En dichos casos, normalmente es el vendedor quien ya se ha hecho cargo del coste de la Due Diligence y tratará de recuperarlo vía precio de venta.
Existen pues muchos elementos a tener en cuenta a la hora de negociar y plasmar por escrito en la Carta de Intenciones quién, y en qué casos, será el responsable del coste de la Due Diligence. Por esto es fundamental contar con el asesoramiento adecuado desde el primer momento y plantear la operación de forma correcta desde un inicio.
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