Riesgos en Operaciones intragrupo y conflictos de interés entre matriz y filial

Las transacciones entre sociedades de un mismo grupo de empresas son habituales y, al mismo tiempo, problemáticas. La estrecha vinculación entre las dos partes de la transacción (por lo general una sociedad matriz y su filial) es potencialmente una fuente de conflictos de interés, pues siempre sobrevuela el riesgo de que la operación solo resulte beneficiosa para la sociedad que ejerce el control (matriz) y sea en cambio perjudicial para la que se halla sujeta a dicho control (filial).

Este riesgo plantea la necesidad de activar mecanismos de protección de los intereses en juego. Dichos intereses no son solo los de la sociedad potencialmente perjudicada (a menudo la sociedad filial), sino también los de otros sujetos con intereses reflejos. Por una parte, los socios de la filial distintos de la sociedad matriz (los llamados socios externos), en caso de que la filial no sea una sociedad unipersonal íntegramente participada por su matriz. Y, por otra, los acreedores de la filial. Todos ellos se verían seriamente afectados, directa o indirectamente, si la operación intragrupo erosiona el patrimonio de la filial.

Problemas ocasionados por situaciones de insolvencia

El problema alcanza su máxima intensidad cuando la filial se encuentra en situación de insolvencia, real o inminente, situación que como es de imaginar se da con mucha frecuencia, y activa los mecanismos concursales y preconcursales. En una situación de debilidad económica y financiera de la filial, las operaciones intragrupo despiertan mayores sospechas y son objeto de un escrutinio más severo. No es de extrañar, por tanto, que exista una rica jurisprudencia concursal sobre estas operaciones, que se examinan a menudo a la luz de los institutos de la reintegración de la masa activa y de la subordinación de créditos con personas relacionadas.

 

Deberes de los administradores: interés social, interés de grupo e interés de concurso

El peso de detectar y desactivar estos riesgos recae sobre los administradores de la sociedad del grupo potencialmente perjudicada, quienes como guardianes de la compañía se enfrentan a un dilema a menudo irresoluble. De un lado, seguir las instrucciones que provienen de la cabecera del grupo, que es por otra parte la que les ha nombrado y a la que reportan; y de otro, negarse a realizar la operación sobre la base del perjuicio que puede causar a la sociedad que administran, aunque la transacción sea beneficiosa para la matriz o para el grupo en su conjunto, en ese momento o a la larga.

En este punto, los administradores suelen dudar razonablemente sobre el alcance y límites del interés social y si en caso de empresa corporativa el mismo debe interpretarse a la vista del interés del grupo. Si la filial se encuentra en situación concursal o preconcursal, se añade la duda de cómo dialogan el interés social y el interés del grupo con el interés del concurso. Se plantean, pues, si deben servir a la sociedad, al grupo, a los acreedores de la primera o del segundo, o a todos a la vez, lo que a menudo es radicalmente incompatible.

A pesar de la gravedad del dilema, no existen en la actualidad normas legales ni criterios jurisprudenciales claros y específicos sobre cómo deben afrontarse estos riesgos.

Últimas reformas societarias y concursales: incorporación de normas que vienen a difuminar el concepto de interés social

La reciente reforma de nuestra Ley de sociedades de capital (en adelante LSC), operada mediante la Ley 5/2021, de 12 de abril[1], ha (re)incorporado el concepto de “interés de la empresa”, de manera misteriosa y subrepticia, como un inciso en el régimen del deber de diligencia, al afirmar que los administradores deben “subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa” (art. 225.1 LSC). Con ello se reaviva la larga polémica sobre si el interés social responde al interés común de los socios (visión contractualista) o incluye también otros interesados (visión institucionalista). Y ello cuando nuestra doctrina y jurisprudencia habían zanjado definitivamente la polémica en favor de la visión contractualista.

Y en el ámbito concursal, la relevante Directiva sobre reestructuración e insolvencia, que está en trance de incorporarse a nuestro ordenamiento, ha introducido un polémico deber de los administradores, en caso de insolvencia inminente de la sociedad, en virtud del cual deben tomar debidamente en cuenta, como mínimo, entre otros, “los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados” (art. 19)[2].

 

Finalidad del nuevo régimen en la Directiva y en la Ley 5/2021 interés entre matriz y filial

En este tormentoso contexto, se enmarca la nueva regulación de las operaciones intragrupo. Se trata de una regulación que constituye una de las novedades destacadas de la reciente reforma de nuestra LSC, operada mediante la citada Ley 5/2021, de 12 de abril. Una reforma que entró en vigor el pasado 3 de mayo y que tiene por objeto transponer a nuestro ordenamiento la célebre Directiva sobre derechos de los accionistas, en su versión modificada en 2017[3].

La nueva regulación de las operaciones intragrupo se estructura en dos bloques: un régimen general aplicable a todas las sociedades de capital, cotizadas o no (art. 231 bis LSC); y un régimen especial para las sociedades cotizadas, insertado en la regulación de las operaciones vinculadas (Capítulo VII bis, arts. 529 vicies a tervicies LSC). Por razones de espacio, nos centraremos en el régimen general.

Nuestro propio legislador explica en su Exposición de Motivos que, aunque la Directiva de 2017 tiene por objeto las sociedades cotizadas, ha querido trasponerla regulando las operaciones intragrupo para todas las sociedades de capital, porque la práctica totalidad de las filiales de las sociedades cotizadas son compañías no cotizadas. Lo que sucede es que tal y como ha quedado redactado, el régimen general de operaciones intragrupo se aplica a todas las sociedades de capital sin distinción, estén o no involucradas en la transacción sociedades cotizadas, lo que extiende enormemente su perímetro de aplicación. Esto es una manifestación más del controvertido fenómeno que estamos viviendo desde hace tiempo, consistente en la extensión a sociedades no cotizadas de normas diseñadas para compañías cotizadas, lo que plantea numerosos desajustes.

La finalidad de la regulación de las operaciones intragrupo es mantener un delicado equilibrio entre dos objetivos: por un lado, proteger adecuadamente los intereses de la filial y de los socios externos no vinculados frente a los riesgos propios de las transacciones vinculadas; y por otro, facilitar el funcionamiento operativo de los grupos de sociedades.

En este punto, es preciso tener en cuenta que el régimen general de las operaciones vinculadas puede entorpecer gravemente la dinámica de la empresa policorporativa. En concreto, una de las piezas básicas de este régimen general es el deber de abstención del administrador conflictuado en la deliberación y votación sobre las transacciones vinculadas (art. 228.c y 230 LSC). De aplicar este deber de abstención a las situaciones de grupo, los administradores dominicales de la filial nombrados por la matriz no podrían participar en las decisiones de la propia filial, lo que sería incompatible con la estructura funcional de los grupos, que se basa en la emisión de instrucciones de la matriz a la filial. Además, en caso de filiales con socios externos, se produciría una mayorización de la minoría, que no se compadece con un principio configurador en las sociedades de capital como es el principio de la mayoría.

Por este motivo, el régimen de las operaciones intragrupo excepciona este deber de abstención de la persona vinculada. Pero esta excepción se compensa con otras garantías que permitan asegurar la adecuada protección de la filial y de sus socios externos. Esto se consigue imponiendo a los administradores conflictuados el deber de probar que la transacción responde al interés social y que han cumplido sus deberes de diligencia y lealtad (art. 231 bis 2 LSC).

Esta aproximación general nos aporta criterio a la hora de explicar con más detalle el nuevo régimen de las operaciones intragrupo.

 

Operaciones intragrupo sujetas (upstream) y excluidas (downstream)

En cuanto a las operaciones intragrupo sujetas a este régimen debe indicarse que se trata de las llamadas transacciones ascendentes (upstream), o aguas arriba, como las denomina la Exposición de Motivos. Es decir, las operaciones de la filial con su matriz (o con otras empresas del grupo). Estas son las más necesitadas de protección, puesto que el conflicto de intereses entre matriz y filial se manifiesta precisamente en la toma de decisiones de la propia filial, en las que la matriz influye de forma decisiva. El legislador se refiere a estas transacciones como “operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés”.

Por el contrario, la regulación de las operaciones intragrupo excluye de su ámbito de aplicación a las operaciones descendentes (downstream), o aguas abajo, es decir, las “realizadas con sus sociedades dependientes”, puesto que la decisión sobre estas operaciones la toma la sociedad matriz en su seno, donde no existe conflicto de intereses. El legislador excepciona un supuesto de operación descendente, “cuando en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas” (art. 231 bis.4 LSC).

 

Órganos de aprobación de las operaciones intragrupo y sus requisitos

La norma distingue tres niveles según el órgano competente para la aprobación de la transacción: junta general, órgano de administración y órganos delegados (art. 231 bis.1, 2 y 3, respectivamente 4 LSC).

Se reserva a la junta general la aprobación de las transacciones que tienen una cierta relevancia, medida en términos de un valor de la operación superior al diez por ciento del activo total de la compañía, parámetro idéntico al establecido en el régimen general de las operaciones vinculadas (art. 230.2 LSC). También es competente la junta general cuando la operación está sujeta a dicha competencia por su propia naturaleza, lo que por ejemplo podría suceder en caso de una adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales (art. 160.f LSC)

Más relevantes, por ser más frecuentes, serán las transacciones competencia del órgano de administración. Como hemos avanzado, en este caso los administradores dominicales de la filial nombrados por la matriz estarían exentos del deber de abstención, pero en contraprestación están sujetos al deber de demostrar que la operación responde al interés social. Se sustituye el deber de abstención caracterizado por la neutralidad por un deber de justificación basado en la proactividad. Este deber de justificación solo se activa en caso de que el voto de los administradores dominicales sea decisivo, lo que se conoce como test de resistencia, puesto que si su voto no fuera decisivo porque los administradores no conflictuados hubieran votado a favor esta justificación se haría innecesaria.

Determinar el alcance de este deber de justificación, o de prueba como indica la norma, exige reproducir la literalidad del correspondiente inciso, que plantea algunas dificultades interpretativas. El deber de justificación se desdobla en dos aspectos, porque se habla de “probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad” (art. 231 bis.2 in fine LSC). Obsérvese la similitud y las diferencias con el régimen aplicable a un caso similar de conflicto de intereses, el de los socios en su votación en junta general (art. 190.3 LSC), donde solo se habla de “prueba de la conformidad del acuerdo al interés social”.

Parece evidente que en el art. 230 bis LSC se añade la mención al deber de diligencia y de lealtad porque se está refiriendo a los administradores, mientras que el art. 190.3 LSC omite esa referencia porque se aplica a los socios, no sujetos a estos mismos deberes. También parece evidente que el añadido se debe a que la decisión de los administradores es susceptible de ser atacada por vía de impugnación de acuerdos sociales, si se trata de un Consejo de Administración (art. 251 LSC), lo que exigirá probar la adecuación al interés social; y también por vía de la acción de responsabilidad de administradores por los daños causados (art. 236 y ss. LSC), lo que requerirá justificar el cumplimiento de sus deberes.

Más allá de esta obviedad, no resulta evidente qué es exactamente lo que el legislador ha querido añadir en cuanto al contenido de la justificación. Entre otras cosas porque el deber de lealtad, que será el más afectado, se funda también en el interés social. Lo que sí es evidente es que la norma añade en este supuesto un plus de justificación, lo que obligará a los administradores dominicales a examinar el cumplimiento, no solo del estándar general de diligencia y lealtad, sino también de sus manifestaciones específicas reflejadas en la ley. Por ejemplo, en el caso del deber de diligencia, obligará a justificar que se ha recabado “la información adecuada y necesaria” para tomar la decisión (art. 225.3 LSC).

En el último escalón, pero no por ello menos importante, se encuentran las operaciones aprobadas por delegación, sea en órganos delegados o en miembros de la alta dirección. La norma posibilita esta delegación, potenciando al máximo la operativa del grupo. Pero en contraprestación, se exigen dos requisitos que deben concurrir cumulativamente: “siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado” (art. 231 bis.3 LSC).

Obsérvese de nuevo la similitud y las diferencias con una previsión similar contenida en el régimen general de las operaciones vinculadas, concretamente como excepción a la prohibición de los administradores de realizar transacciones con la propia sociedad: “operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad” (art. 229.1.a LSC). Quizá la diferencia más significativa es que en el régimen de las operaciones intragrupo se elimina el requisito de la “escasa relevancia”, lo que a contrario permitiría la delegación de transacciones de cierta envergadura, siempre con el límite antes mencionado del diez por ciento, que se reservaría para la junta general.

El inciso relativo a la delegación acaba exigiendo que los administradores implanten un procedimiento interno para la evaluación periódica de los mencionados requisitos (curso ordinario y condiciones de mercado). Con ello se pretende, razonablemente, asegurar que las decisiones del órgano delegado estén sujetas por algún mecanismo de control ex post por parte del órgano delegante.

 

Fairness de la operación y ventajas compensatorias

En definitiva, el sistema de las operaciones intragrupo tiene su núcleo en las decisiones del órgano de administración, porque cuando estas operaciones son extraordinarias por su relevancia medida con el parámetro del diez por ciento le corresponden a la junta general y cuando son ordinarias por su estandarización pueden delegarse en órganos delegados o incluso en la alta dirección. Y en ese núcleo de las transacciones aprobadas por los administradores la nueva normativa se limita a exigirles un deber de justificación de la equidad (fairness) de la operación concreta, sin desarrollar el contenido de dicha justificación más allá de los estándares generales del interés social y del deber de diligencia y lealtad. Es en este punto donde puede adquirir importancia la denominada doctrina de las ventajas compensatorias.

La doctrina de las ventajas compensatorias, conocida como doctrina Rozenblum, es una doctrina jurisprudencial nacida en Francia pero que ha tenido gran repercusión en el derecho comparado, incluyendo nuestro país, y que tiene la función de evaluar (y en su caso moderar) los daños que puede haber experimentado una sociedad filial fruto de las instrucciones impartidas por su dominante. En su virtud, los daños sufridos por la filial deben contextualizarse en el marco de un grupo, a fin de determinar si dicho perjuicio inicial se ve compensado por ventajas que la sociedad damnificada pueda obtener fruto de su integración en el grupo.

En nuestro ordenamiento, las distintas propuestas normativas de regulación de los grupos incorporan también esta doctrina. En particular, entre las últimas propuestas, el Anteproyecto de Código Mercantil de 2014 prevé que “la existencia de perjuicio a la sociedad dependiente, por ejecución de instrucciones de los administradores de la sociedad dominante deberá determinarse teniendo en cuenta el conjunto de las ventajas y desventajas que tenga para la sociedad dependiente la pertenencia al grupo” (art. 291-10). Y, “en el caso de que se cause algún perjuicio a la sociedad dependiente por actuar sus administradores siguiendo las instrucciones recibidas de la sociedad dominante, ésta deberá compensar adecuadamente a aquélla en el plazo máximo de un año” (art. 291-11). En consecuencia, todo perjuicio que no venga contrarrestado por la consecución de ventajas, ni por una compensación adecuada, es susceptible de generar responsabilidad.

La doctrina de las ventajas compensatorias se ha consolidado en el ámbito internacional, como demuestra su incorporación a la interesante propuesta normativa denominada European Model Company Act (EMCA), elaborada en 2015 y revisada en 2017 por un grupo de académicos con la finalidad de poner a disposición de los Estados Miembros un modelo de regulación que se autocalifica como “soft law”. En esta propuesta se reconoce el interés del grupo y se protege a los administradores que, actuando de buena fe y con la información disponible puedan razonablemente asumir que la pérdida/daño/desventaja sufrida por la sociedad del grupo que administran será compensada, dentro de un período razonable, por unos beneficios/ganancias/ventajas, siempre que dicha pérdida/daño/desventaja no llegue al extremo de poner en riesgo la continuidad de la compañía (Secc. 15-16)[4].

 

La doctrina de las ventajas compensatorias en nuestra jurisprudencia

Nuestra jurisprudencia, en la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 695/2015 de 11 de diciembre, acoge y desarrolla la doctrina de las ventajas compensatorias para acabar confirmando la condena al administrador de la filial que, siguiendo instrucciones de la matriz, había desviado la clientela de la sociedad que administraba llevando a la misma a graves dificultades económicas. Sobre este punto, el TS razona en los siguientes términos:

       “Ciertamente, la existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales.

       Ese equilibrio puede buscarse en la existencia de ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad. Tales ventajas no tienen que ser necesariamente simultáneas o posteriores (esto es, simultáneamente o tras la actuación perjudicial para la filial se produce otra beneficiosa que compensa el daño), sino que ha podido ser también previa (por ejemplo, que previamente a la actuación perjudicial hubiera existido un beneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo a favor de su sociedad filial o derivado de la pertenencia de la sociedad al grupo, que hay que tomar en consideración cuando posteriormente se produce la actuación que perjudicó a la sociedad filial).

       Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. Las ventajas o prestaciones realizadas por el grupo a favor de la sociedad filial deben ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a «sinergias» o a otras ventajas faltas de la necesaria concreción, que carezcan de consistencia real, aunque sí pueden consistir en oportunidades de negocio concretas, dotadas de valor patrimonial, como pueden ser las inherentes a una cesión de clientela.

       En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad, en este caso, exclusivamente al administrador de la sociedad filial. Asimismo, han de resultar debidamente justificadas, pues de no serlo habrá que entender producido el daño directo para la sociedad filial de la que deriva la responsabilidad del administrador demandado. El argumento del interés de grupo y la alegación de los beneficios que, en abstracto, supone la integración en un grupo societario, si no van acompañados de una justificación razonable y adecuada de que la actuación del administrador resultó además provechosa para la sociedad filial, no excluye la existencia de un daño directo del que el administrador debe responder”.

Con buen criterio, el TS adopta un criterio flexible a la hora de evaluar la existencia de ventajas compensatorias que desactivan la existencia de un perjuicio. Así, las ventajas no deben ser necesariamente simultáneas o posteriores, pudiendo ser anteriores; pero tampoco deben estar vacías de contenido, sino que deben ser concretas, verificables y justificadas.

Esta doctrina jurisprudencial sobre las ventajas compensatorias está siendo aplicada fructíferamente por nuestros tribunales, muy especialmente en el ámbito concursal, para evaluar las transacciones intragrupo a la vista del régimen de reintegración concursal, pero también para valorar la responsabilidad de los administradores de la filial.

Así sucede, por ejemplo, en el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 552/2019 de 30 abril, en el que se exime de responsabilidad al administrador de la sociedad matriz que concede un préstamo gratuito a la filial, al considerar que esta operación viene justificada porque existe una compensación económicamente evaluable en el ahorro de costes financieros respecto a una financiación dada por el mercado profesional que hubiera repercutido en el valor de la sociedad filial casi íntegramente participada por la matriz. Por el contrario, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 447/2018 de 25 septiembre, se declaró que el aval prestado a sociedades del grupo no encontraba una compensación adecuada porque finalmente la empresa avalada impagó el préstamo avalado, lo que repercutió negativamente en la empresa garante, que también entró en concurso.

 

[1] Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

[2] Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

[3] Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

[4] “(b) the management, acting in good faith on the basis of the information available to them and that would be available to them if they complied with their fiduciary duties before taking the decision, may reasonably assume that the loss/damage/disadvantage will, within a reasonable period, be balanced by benefit/gain/advantage, and (c) the loss/damage/disadvantage, referred to in the first sentence hereof, is not such as would place the continued existence of the company in jeopardy”.

 

Versión en PDF: El nuevo régimen de las operaciones intragrupo y el dilema de las ventajas compensatorias.