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Nuevo régimen de responsabilidad de administradores

Giménez-Salinas | Sección: Artículos GS | Área de práctica: Societario y administradores

1.- Introducción.

El pasado 30 de mayo de 2014 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Este proyecto, pendiente aún de aprobación parlamentaria, introducirá una serie de reformas, entre otras, en el régimen jurídico de los administradores de las sociedades de capital.

A nuestro modo de ver, dos son las principales notas a destacar de esta reforma:

a) Por primera vez se traspasa una frontera en materia de gobierno corporativo, ya que los cambios afectan no sólo a sociedades cotizadas o entidades financieras, como ha venido siendo habitual, sino que algunos cambios muy importantes afectan a todo tipo de sociedades de capital, con independencia de su tamaño.

b) Marca el inicio de una tendencia, como es la profesionalización de los administradores, ya que a partir de ahora no bastará con que el administrador formule las cuentas una vez al año y poco más, sino que tendrá que poder demostrar que cumple en todo momento con los deberes de diligencia y lealtad, dejando rastro para ello.

Vamos a analizar a continuación de una manera práctica los principales cambios que supondrá para los administradores de pymes, pensando en aquellas sociedades en las que hay un administrador único, dos solidarios o un consejo de tres o cuatro miembros, y que suelen ser socios de la entidad, incluso muchas veces familiares. Estos administradores suelen dedicar su tiempo al funcionamiento del negocio familiar sin tener conocimientos jurídicos ni económicos (especialmente en materia de gobierno corporativo) más allá de los que su empresa les ha enseñado en la práctica. Saben que un administrador ha de formular las cuentas anuales para que las aprueben los socios y que los fondos propios no deben estar por debajo de la mitad del capital social. En la práctica, un director financiero interno o un gestor externo es quien se encarga de llevar la contabilidad, los impuestos y de preparar las cuentas anuales para su firma una vez al año.

Los principales cambios de la reforma pueden agruparse en tres categorías: la retribución, las obligaciones, y la responsabilidad.

2.- Novedades en la retribución de los administradores.

La reforma en curso establece que el concepto de retribución puede incluir, no sólo una asignación fija y una posible participación en beneficios como hasta ahora, sino que también forman parte otros conceptos como dietas de asistencia, retribución variable, remuneraciones en acciones, indemnizaciones por cese, y sistemas de ahorro y previsión.

Además, el importe máximo de la remuneración anual deberá ser aprobado por la junta, y deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas 2

comparables, debiendo estar el sistema de remuneración orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Por lo tanto, el futuro texto detalla los conceptos que configuran la retribución del administrador, sin que por tanto se puedan percibir como otras retribuciones distintas al cargo y escapar al control que supone su reflejo en los estatutos o al límite máximo que deben establecer los socios.

Además del importe máximo, que deberá quedar aprobado por la junta, se introduce una cláusula de moderación en caso de que por las circunstancias en que la empresa se encuentre resulte una retribución desproporcionada. Esta última cláusula es producto de los abusos recientes cometidos por algunos órganos de administración, especialmente de entidades financieras, en los que a pesar de su rescate con fondos públicos los administradores se han repartido grandes retribuciones e indemnizaciones, y que ha sido objeto de numerosas críticas.

Se pretende por tanto con estos cambios que la retribución de los administradores sea transparente para los socios.

Recordar en este punto que la retribución de los administradores es un tema altamente complejo, ya que hay tres aspectos que suelen resultar problemáticos:

1.- El primero es si un administrador puede percibir una retribución como trabajador o prestador de servicios, aparte de su retribución como administrador (o incluso sin percibir esta última, es decir, cargo gratuito y retribución como trabajador o autónomo).

2.- Si un administrador tiene que estar dado de alta como trabajador por cuenta ajena, como asimilado, o como autónomo.

3.- Si la retribución al administrador es un gasto deducible para la empresa o es una liberalidad, con las diferencias de retención en uno y otro caso.

Recomendamos aprovechar la modificación de la Ley en este aspecto para revisar los sistemas retributivos de los administradores y adecuarlos al nuevo texto y a la última jurisprudencia, ya que es posible que conceptos retributivos que se vienen percibiendo al margen del cargo, a partir de la reforma deberán quedar englobados en la retribución del cargo propiamente, y quedar sujetas por tanto al límite máximo establecido por la junta y a la moderación en caso de resultar desproporcionada.

3.-Novedades en las obligaciones de los administradores.

La futura reforma distingue claramente entre el deber de diligencia y el deber de lealtad, detallando el alcance y contenido de cada uno de ellos como no se había hecho hasta ahora.

En cuanto al deber de diligencia, el nuevo texto introduce la obligación expresa de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de los administradores. 3

Esto último (las funciones atribuidas a cada uno) es muy importante porque, frente a la norma general de que todos los administradores responden solidariamente, se introduce la posibilidad de discriminar los deberes que tienen atribuidos de cada uno de ellos y en consecuencia el distinto alcance de su responsabilidad.

Va a ser muy importante definir de inicio las atribuciones de cada administrador, lo que conducirá como decíamos al principio a una profesionalización del cargo. A nuestro entender, se puede y debe definir qué administrador asumirá competencias en la parte financiera, qué otro en la producción, en la comercial, etc. De esta manera, y sobre todo ante una acción de responsabilidad por infracción del deber de diligencia podremos distinguir entre las funciones atribuidas a cada administrador e individualizar la responsabilidad, sin que aplique la norma general de la solidaridad.

También se recoge una norma nueva en nuestro ordenamiento, que es la denominada business judgement rule, es decir, la protección de la discrecionalidad empresarial, de manera que los administradores puedan tomar libremente decisiones empresariales (que serán más o menos acertadas), sin que ello suponga hacerles responsables de los malos resultados que obtengan.

Ahora bien, en la redacción de esta norma merece la pena destacar un inciso. Dice que se entenderá cumplido el deber de diligencia en la toma de decisiones cuando, entre otras cosas, el administrador haya actuado “con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.

Entendemos que en, aras a poder acreditar ante futuras acciones de responsabilidad contra los administradores que éstos han cumplido con el deber de diligencia, la empresa deberá establecer unos protocolos de toma de decisiones que los administradores deberán respetar. Igual que la introducción en el Código Penal de la responsabilidad de las personas jurídicas conllevó la implantación de procedimientos de compliance, para poder demostrar llegado el caso que la empresa había adoptado todas las medidas de control a su alcance para evitar que sus empleados cometieran delitos, con esta reforma de la Ley de sociedades podremos ver de nuevo la necesidad de implantar estos protocolos de actuación.

En cuanto al deber de lealtad, se hace una reforma sistemática de la regulación actual, a la vez que se concretan las obligaciones que configuran este deber genérico.

Así, el deber de lealtad conlleva la obligación para el administrador de no extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; guardar secreto sobre información confidencial de la empresa; abstenerse de tomar decisiones cuando haya conflictos de interés; y no depender de terceros en su toma de decisiones. Estas obligaciones se extienden a las personas vinculadas al administrador.

Respecto al deber de abstención ante situaciones de conflicto de interés, se prevé la posibilidad de que la junta general le autorice en casos singulares.

En la práctica, el hecho de que a partir de la nueva redacción de la norma se concreten las conductas en las que se considera que hay conflicto de interés, supone en nuestra opinión que las actas en las que se reflejen las decisiones de los administradores deberán siempre analizar que se están evitando las situaciones de conflicto. Es decir, que habrá que ser especialmente 4

cuidadoso en la redacción de las actas del órgano de administración, ya que habrá que pensar siempre en la definición de las atribuciones que se ha dado a cada miembro, en las facultades indelegables que también se concretan en la reforma, en el procedimiento de toma de decisiones y en las posibles situaciones de conflicto de interés.

Además, otra importante novedad es que el consejo deberá reunirse al menos una vez al trimestre. Entendemos que no bastará con un acta de trámite diciendo que el consejo se ha reunido y que todo está bien, sino que el consejo deberá dejar constancia de que está cumpliendo con sus obligaciones, que tienen la dedicación adecuada, y que se adoptan medidas de control y dirección, ya que son exigencias del nuevo texto. Por ejemplo, una de las facultades indelegables del consejo es la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad. Pues bien, eso significará que en alguna de las actas trimestrales que deberán existir, porque está obligado a reunirse al menos una vez al trimestre, deberán definirse las políticas y estrategias generales de la sociedad, pues, de otra manera, se estará incumpliendo el deber de diligencia, que comprende el gobierno de la sociedad.

En definitiva, consideramos que la reforma de la Ley de sociedades de capital concreta de tal manera las obligaciones de los administradores que éstos van a tener que dejar constancia de su cumplimiento, por lo que el ejercicio del cargo de administrador, como decíamos al inicio, se va a sofisticar y por tanto a profesionalizar en cierta manera, ya que al elevarse el grado de exigencia de las obligaciones del administrador se elevará el grado de conocimiento que deberán tener en materia de gobierno corporativo y la dedicación de los mismos a dar cumplimiento a dichas obligaciones.

4.- Novedades en la responsabilidad de los administradores.

A nuestro parecer uno de los cambios más importantes es que cuando no exista la figura del consejero delegado, todas las obligaciones de los administradores serán aplicables a quien “tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad”.

Esto supone traspasar la barrera de la responsabilidad de los administradores (de hecho o de derecho) a los directivos y posiblemente también a los apoderados generales. Y esto abunda en nuestra opinión de que habrá que definir muy bien las competencias de cada uno de los miembros del consejo, para que no se confundan con las de los directivos o apoderados en su caso. Hay que recordar que la responsabilidad de los administradores es solidaria salvo para los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o al menos se opusieron expresamente a aquél.

Por lo tanto, una buena medida para evitar la solidaridad en caso de una eventual acción de responsabilidad será que cada miembro del consejo, así como los directivos, puedan acreditar que no intervinieron en la adopción del acuerdo o en su ejecución, siendo útil para ello el documento en el que se haya definido las competencias de cada uno.

Por poner un ejemplo, imaginemos que los trabajadores han denunciado a la empresa por falta de medidas de seguridad en el trabajo y se le ha impuesto una multa muy elevada que algunos socios pretenden repercutir al consejo de administración, mediante el ejercicio de una acción social de responsabilidad. En este supuesto, los administradores desearán demostrar que la organización del personal y los recursos humanos competía exclusivamente a uno de 5

ellos, y no al resto, quienes tenían otras funciones atribuidas, como por ejemplo la estrategia comercial, las finanzas o la expansión internacional. Y por tanto, no tenían conocimiento de la situación irregular en la que la empresa se encontraba, no pudiendo aplicarse la regla general de la solidaridad.

Otra novedad es la introducción del concepto de enriquecimiento injusto a efectos de valorar el daño causado por el administrador. También se modifica el régimen de prescripción, ya que las acciones continuarán prescribiendo a los cuatro años pero “a contar desde el día en que pudieron ejercitarse” en vez del actual “desde el cese en el cargo”, lo cual supone una gran diferencia en la práctica.

5.- Conclusiones.

En conclusión, la futura reforma de la Ley de sociedades de capital introducirá unos cambios muy importantes en materia de responsabilidad de los administradores, ya que se concretarán sus deberes y se incrementará el nivel de exigencia respecto de los mismos y para con los socios.

Esta reforma, que tiene como fin de mejorar el gobierno corporativo de las sociedades de capital, supondrá que las personas que ostenten el cargo de administrador en sociedades de capital deban tener muy presente cuáles son exactamente sus obligaciones y conocer de qué herramientas pueden disponer para reducir su riesgo de responsabilidad frente a la propia sociedad, los socios, y terceros.

Recomendamos una revisión de la situación actual en materia de retribución; contratos entre los administradores y la sociedad; definición de las competencias; protocolos de toma de decisiones; y en su caso de los seguros de responsabilidad de administradores para que no haya problemas con las coberturas que puedan quedar anticuadas una vez aprobada la reforma.

Giménez-Salinas Abogados

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