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En este artículo vamos a aprovechar la sentencia del caso Pescanova de 6 de octubre de 2020 para ver un caso concreto de conductas de manipulación contable que solemos encontrar en los conflictos entre socios. Aunque en este caso se trate de una sentencia penal, los hechos son los mismos que podríamos encontrar en un conflicto de socios en el ámbito mercantil. Recordemos que la diferencia entre que un conflicto de socios se resuelva ante la jurisdicción penal o la mercantil está en la gravedad de los hechos, la intencionalidad de los autores, o el número de afectados. Muy importante subrayar que cuando el conflicto de socios afecta a una empresa familiar y por tanto los socios son familiares, determinadas conductas fueron despenalizadas y, por lo tanto, sólo es posible su persecución en la vía mercantil.

El hecho probado tercero de la sentencia (Pág. 175 y ss. SAN 14/2020, 6 de octubre de 2020), señala de forma concisa la motivación que llevó a las prácticas contables irregulares: la necesidad de presentar una imagen patrimonial mejor que la real para seguir obteniendo financiación de los bancos.

Con la finalidad de mejorar la imagen patrimonial de la empresa, Pescanova llevó a cabo las siguientes siete actuaciones según la sentencia:

 

1º.- Créditos documentarios:

Consistían en la elaboración por Pescanova de una factura pro-forma de venta que, pese a no responder a una operación real de importación y exportación de mercancías, ni ser conocida por las teóricas beneficiarias del producto y filiales del Grupo, permitía a la matriz solicitar a un banco español la apertura de un crédito a favor de estas últimas quienes, supuestamente en su condición de beneficiarias, interesaban el anticipo de los fondos que el banco ingresaba en una cuenta bancaria de la misma entidad desde donde la matriz, suplantando a la filial beneficiaria, transfería los fondos a una cuenta corriente abierta en España.

Para hacerse una idea de las magnitudes de este caso, según la sentencia los créditos documentarios del 2011 ascendieron a 2.000.000.000 € y a 1.857.000.000 € en 2012.

 

2º.- Utilización de sociedades instrumentales:

Otra de las formas de financiación era la creación y utilización de una serie de sociedades mediante las que Pescanova simulaba tener operaciones de compraventa de pescado con el único fin de financiarse.

La mecánica de financiación ideada por la matriz utilizando las citadas sociedades instrumentales era la siguiente: Primero, Pescanova suscribía un producto financiero con un banco para el descuento de efectos hasta determinado importe. En segundo lugar, actuando como vendedora, emitía facturas a una o varias de las 14 sociedades, que pagaban a través de pagarés con un vencimiento de entre 90 y 100 días.Tercero, al vencimiento de los indicados plazos, la matriz, que previamente había recogido los pagarés de las sociedades instrumentales, los presentaba a la entidad bancaria para su descuento, obteniendo la correspondiente financiación durante los 90 o 100 días. Cuarto, a su finalización, la matriz ingresaba en la cuenta de la sociedad efectivo bastante para pagar los efectos. A continuación, se hacía el proceso inverso, es decir, la sociedad (instrumental), compradora de los productos de Pescanova, emitía una factura de venta a otra de esas sociedades (instrumentales) que la volvía a vender a Pescanova.

 

3º.- Utilización de los datos de antiguos clientes o de personas que carecieron de relación comercial con Pescanova para financiarse:

Una vez conocido públicamente el hecho relevante del 28 de febrero de 2013, acerca de los problemas económicos de la matriz, los bancos empezaron a dirigirse contra las denominadas sociedades instrumentales, en su condición de deudoras de los contratos de cesión de créditos concertados por Pescanova, como consecuencia de las pólizas de descuento bancario indicados y también frente a varios de los antiguos clientes de Pescanova o incluso personas que no habían tenido relación comercial con la Sociedad, tales como las mercantiles: Froxa SA.; Abel Fernández SA.; Scanfisk Sea food SL.; Congelados Garoa SL.; Congelados Lopemar; Congelados “El Junta”; Frigorificos Morales SL; Frilac SA.; “Hijos de José del Hoyo” S.L.; “Friobas Basilio” S.L.; representante legal de la mercantil “Morell Esteva”, D. José María Madurell, D. Mariano Expósito Berzosa, al haber sido utilizados por la matriz para simular haber tenido relaciones comerciales ficticias como soporte básico necesario para concertar operaciones de financiación bancaria. El importe total de las reclamaciones presentadas por los bancos frente a estos antiguos clientes de Pescanova o terceros ajenos a ella, ascendió a 6.529.418 €.

 

4º.- Factoring:

El factoring utilizado por la matriz para su financiación consistía en un contrato, por virtud del cual, el banco (factor), asumía frente al cedente (Pescanova), el riesgo de impago derivado de la insolvencia del deudor y el cedente también asumía ciertas obligaciones frente al banco. En el citado contrato, la posición de los deudores era ostentada por las denominadas sociedades instrumentales o por antiguos o inexistentes clientes de Pescanova sin deuda alguna. La insolvencia de estos deudores que el banco (factor) garantizaba frente al cedente (Pescanova) era la derivada de un crédito judicialmente reclamado o que la insolvencia del deudor, es decir, de las sociedades instrumentales, fuera pública y notoria -como podía ser la derivada del cierre del establecimiento-. Por su parte, Pescanova (cedente) se obligaba frente al banco (factor) a responder de la existencia y legitimidad de los créditos cedidos y de los documentos representativos de los créditos, tales como facturas (que deberían reunir una serie de requisitos, tales como el número, deuda, importe, fecha de la factura, vencimiento y datos del seguro), notas de abono, albaranes de entrega, letras de cambio, pagarés.

El importe de todas estas operaciones de factoring supuso para Pescanova percibir 499.118.789,39 €. De la citada cantidad, 487.420.780,25 € no estaba soportada por operaciones comerciales reales, sino que se correspondían con las operaciones ficticias realizadas directamente por la matriz o a través de alguna filial del Grupo (por ejemplo, Pescafina) con las citadas sociedades instrumentales o utilizando los datos de algunos de los antiguos clientes a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

 

5º.- No inclusión en el perímetro de consolidación de determinadas sociedades:

Otra de las formas utilizadas por Pescanova para disminuir su deuda financiera y aparentar frente a terceros una imagen económico-financiera positiva no coincidente con la real, era apartar del grupo consolidado algunas de las filiales extranjeras con deudas hasta que, surgida la crisis y rectificadas las cuentas anuales, fueron nuevamente incorporadas.

 

6º.- Inversión en Novanam:

Otra específica forma a través de la que la matriz ocultaba deuda fue la llevada a cabo en relación con Novanam Limited, sociedad de Namibia en la que Pescanova, a través de Novapesca Trading S.L., invirtió un total de 1.989.999 dólares namibios, equivalentes a 223.217.369 €, en una emisión de acciones preferentes (preference shares) entre 1998 y 2010, lo que le permitió adquirir un 49% de su accionariado, aunque la realidad es que dependía financieramente de la matriz. Sin embargo, con objeto de ocultar la indicada inversión, a partir de 2007, Novapesca Trading S.L. transmitía su participación a final de año a la sociedad Cuvimarket constituida en Vigo, en diciembre de 2002 y disuelta en febrero de 2013, cuyo administrador desde 2007 era el Sr. Pokolo-, con el compromiso de recomprarla al año siguiente, hasta que al surgir determinados problemas con la Agencia Tributaria, el acusado Sr. García Calvo, a principios de 2013, propuso al presidente y a los Sres. Taboas y López Uroz, encargar a un conocido de la Sociedad, D. Jaime Rioja, su liquidación y continuar haciendo esa labor de venta y recompra con American Shipping S.A., sin que estas operaciones llegaran a materializarse al darse a conocer la crisis de la sociedad. Si bien en la contabilidad de Novapesca Trading S.L. figura que la cantidad invertida por Pescanova en Novanam fue 227.362.150 €, los Sres. López Uroz y Viña manifestaron, en la reunión mantenida con la CNMV el 10/04/2013, que la inversión había sido de 170.010.124 €.

 

7º.- Neteos:

Ya se ha mencionado que una de las formas de sortear la correcta contabilización de las operaciones llevadas a cabo por Pescanova y su filial Pescafina fue el neteo que, en realidad, no era más que una forma de compensar las deudas con activos trasladando esas compensaciones a la contabilidad lo que permitía maquillar las prácticas contables irregulares ya citadas (créditos documentarios; sociedades instrumentales; operaciones de factoring sobre la base de operaciones inexistentes, o de no contabilizarlas como deudas; contratos de asunción de deudas entre Pescanova y Novapesca Trading S.L. mediante las que la matriz se deshacía de la deuda contraída con las denominadas sociedades instrumentales a finales de ejercicio y hacía la operación contraria a principios del siguiente; la exclusión de sociedades fuera del perímetro para disminuir sus deudas; la utilización de las filiales extranjeras para trasladarles pasivo o las partidas dedicadas a subvencionarlas que, sin embargo, iban destinadas a la matriz).

 

Conclusión:

El ejemplo de Pescanova y tantos otros parecidos que se han conocido como el de Gowex, etc., nos demuestran que por mucho que las sociedades mercantiles se sometan a auditoría de experto independiente, la realidad es que quien se propone falsear la imagen fiel de la contabilidad de una compañía o grupo de compañías, encuentra múltiples formas de hacerlo, y acaba encontrando a quien le ayude en su propósito.

En los conflictos de socios solemos encontrarnos con dos situaciones opuestas que incitan a los gestores de la compañía a cierta manipulación de sus balances:

1) la del administrador (socio o no) que como en el caso Pescanova quiere dar una mejor imagen que la real, para seguir obteniendo financiación bancaria, o para atraer inversores, o para percibir un bonus, y,

2) la del administrador (socio o no, aunque esta conducta es la típica del administrador-socio) que trata de empeorar la imagen de la empresa para reducir el impacto fiscal sobre el resultado, y de paso evitar el reparto de dividendos a los socios no implicados en la gestión u ocultar bienes a los socios restantes.

Tanto si el administrador pretende mejorar la imagen de la empresa como si pretende empeorarla ocultando bienes, al final siempre tiene que recurrir a alteraciones de la contabilidad que den lugar a unas cuentas manipuladas, alejadas a la imagen fiel de la compañía.

La negligencia del auditor en este tipo de manipulaciones contables puede ser muy diverso, desde ser poco riguroso en la comprobación de ciertas partidas haciendo “la vista gorda”, pasando por forzar la interpretación de los criterios contables en un sentido o en otro para satisfacer las necesidades de maquillaje de su cliente, y hasta falsear directamente la contabilidad, con lo que ya entraríamos en una negligencia con componente delictivo.

A veces se trata de operaciones fáciles de detectar, pero otras veces se trata de la aplicación de criterios contables incorrectos, o la utilización de partidas que quedan más disimuladas para los socios y terceros que tienen un menor conocimiento de la compañía, como la valoración de las existencias, la aplicación de deterioros sin dar información en la memoria, o, como en el caso de Pescanova, la realización de operaciones comerciales con empresas  vinculadas, pero que aparentemente no lo son.

Por esta razón, es muy importante revisar las cuentas anuales ante una situación de conflicto de socios. Sobre todo, cuando el conflicto lleva ya un tiempo existiendo. Porque es muy posible que el administrador (socio o no) haya actuado en interés propio, por medio de conductas que deriven en una manipulación contable.

Por eso, nuestra estrategia de defensa del socio minoritario se basa en el trabajo conjunto de abogados y economistas, para sacar el máximo provecho del ejercicio del derecho de información del socio reconocido por la Ley, precisamente para detectar cualquier manipulación contable que pueda perjudicar el resultado de la compañía y, en caso de detectar irregularidades, ejercitar las acciones oportunas, con una base probatoria contundente.

 

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