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La Junta General de Socios y su importancia.

La Junta General es el órgano societario al que la Ley le ha otorgado la competencia para tomar las decisiones más trascendentales de la Sociedad. Algunas de estas competencias son, por ejemplo, la aprobación de las cuentas anuales de la Sociedad, la modificación de los estatutos o la adquisición o enajenación de activos esenciales para esta (artículo 160 TRLSC). Consecuentemente, su convocatoria resulta esencial para que los socios puedan deliberar sobre asuntos de transcendencia para la sociedad.

Competencia y plazo para convocatoria de la Junta General de Socios.

 La competencia para convocar la Junta General de socios la ostenta el órgano de administración de la sociedad (los administradores o el consejo de administración, en su caso) o los liquidadores, exigiéndole la TRLSC a dicho órgano que la convoque siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos (art 166 y 167 TRLSC).

Opciones ante la falta de convocatoria por el órgano de administración.

 La Ley de Sociedades de Capital pone a disposición de todos aquellos socios afectados que tengan más de un 5% del capital de la sociedad la posibilidad de requerir notarialmente al órgano de administración que convoque la Junta General, pudiendo estos expresar en la solicitud cuales deberán ser los asuntos para tratar en el orden del día, cuestión está sobre la que profundizaremos más adelante (art 168 TRLSC).

En este sentido, y en particular respecto a la convocatoria de la Junta General extraordinaria, el solicitante no deberá soportar la exigencia de justificar, acreditar y/o probar las razones que implican la necesidad de convocar la Junta General, ni tampoco los asuntos a tratar en el orden día, toda vez que la propia legislación societaria no impone al solicitante más requisitos que el ostentar un mínimo de capital social y que el requerimiento sea por conducto notarial (SAP Jaén nº 33/2017 de 26 de enero).

Plazo para cumplir el requerimiento de convocatoria ex art. 168 TRLSC.

 De solicitarse, la ley exige que esta sea convocada por el órgano de administración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a este, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

Convocatoria judicial ante la falta de convocatoria por el órgano de administración.

 En aquellos casos en los que el órgano de administración haga caso omiso al requerimiento del socio solicitante y no atienda oportunamente su solicitud dentro del plazo de 2 meses, el socio perjudicado podrá instar el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria ante los Juzgados Mercantiles a fin y efecto de que se dicha Junta sea convocada por el Letrado de la Administración de Justicia, previa audiencia de los miembros del órgano de administración.

Del mismo modo, ante estas situaciones también existe la posibilidad de que los socios perjudicados puedan solicitar la convocatoria de la Junta General ante el Registro Mercantil de su domicilio social. Sin embargo, el propósito del presente artículo es tratar la Convocatoria Judicial de la Junta General, por lo que dejamos a parte esta segunda vía, la cual trataremos más adelante en otra entrada.

Funcionamiento del expediente de jurisdicción voluntaria.

 El expediente de la convocatoria judicial de la Junta General se tramitará de conformidad con lo establecido en la legislación de Jurisdicción Voluntaria (art 170 TRLSC).

La solicitud deberá presentarse ante el Juzgado de lo Mercantil donde radique del domicilio social de la compañía, siendo necesaria la intervención de abogado y procurador. (art 118 LJV).

A la solicitud deberá acompañarse los estatutos de la compañía, así como los documentos que justifiquen la legitimación del solicitante. Igualmente, deberán cumplirse los requisitos exigidos legalmente, debiéndose diferenciar entre los siguientes supuestos:

• En aquellos casos en los que la solicitud de Junta General fuera ordinaria, esta deberá fundamentarse en que no se ha reunido dentro de los plazos legalmente establecidos (infracción artículo 164 TRLSC).
• En aquellos casos en los que la Junta General fuera extraordinaria, se expresarán sucintamente los motivos de la solicitud y el orden del día que se solicita.

También podrá el solicitante pedir que se designe un presidente y un secretario para la junta distintos de los que corresponda estatutariamente. En cuanto al nombramiento del presidente, el solicitante deberá justificar objetivamente las razones que fundamenten su petición (Auto Audiencia provincial de Madrid de 5/11/2020, sección 28). En cuanto al secretario, cabe la posibilidad de que se solicite la presencia de un notario en la junta a efectos de que levante acta notarial de la misma (art 203 TRLSC), pudiendo este ostentar el cargo de secretario.

Una vez admitida la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día y hora para celebrar una comparecencia previa en el Juzgado, a la que se citará al órgano de administración.

Si el Letrado de la Administración de Justicia accediere a lo solicitado, convocará la Junta General en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicando lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día, y designará al presidente y secretario de esta.

El lugar establecido deberá ser el fijado en los estatutos, y si no lo estuviera deberá estar dentro del término municipal donde radique el domicilio de la sociedad.

Si se solicitare simultáneamente la celebración de una Junta General ordinaria y extraordinaria podrá acordarse que se celebren conjuntamente.

Por último, la resolución que dicte el juez acordando la convocatoria de la de la Junta General no será recurrible, debiendo celebrarse esta en los términos acordados por el Decreto de convocatoria.

Trámite de oposición a la convocatoria judicial.

 Una vez señalado día y hora para la comparecencia previa a la que deberá asistir el órgano de administración, estos tendrán un plazo de 5 días a contar desde el siguiente a su citación para formular oposición. En cualquier caso, esta oposición no convertirá el expediente en contencioso ni impedirá su tramitación hasta que quede resuelto.

De esta oposición se dará traslado al instante del expediente, siendo el momento en el que tenga lugar la comparecencia cuando este podrá formular la oportuna réplica de viva voz. Asimismo, será dicha comparecencia cuando se resolverán todas las cuestiones relativas a la oposición planteada, siguiendo las normas previstas para las vistas de los procedimientos verbales.

El orden del día de la Junta General.

En aquellos casos en los que lo que se convoque la Junta General ordinaria, esta deberá incluir necesariamente los puntos relativos a: (i) la aprobación o no de la gestión social, (ii) la aprobación o no de las Cuentas Anuales y (iii) la aplicación de los resultados obtenidos por la compañía.

Ahora bien, tanto si lo que se convoca es una Junta General ordinaria o extraordinaria, pueden incluirse un gran elenco de puntos a tratar en el orden del día. La Junta General puede convertirse en un instrumento muy útil para que los socios puedan obtener aquella información que hasta ese momento les había sido negada.

Por ejemplo, nada impide que puedan incluirse como puntos del orden del día cuestiones relacionadas directamente con la gestión social o el día a día de esta.

En efecto, y salvo que exista regla estatutaria en sentido contrario, es del todo lícito que la Junta General pueda entrometerse en la gestión social de las sociedades, aunque se trate de materias de administración ordinaria o recaigan sobre el giro o tráfico empresarial.

En este sentido, la propia TRLSC, en su artículo 161, nos dice que la Junta General “podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión (…)”.

Como es de ver, se trata de una facultad natural que ostenta Junta General y, por lo tanto, la autonomía de la voluntad tiene un amplio juego en esta materia. En consecuencia, a falta de previsiones estatutarias específicas, las posibilidades de intervención de la Junta General en la gestión social son bastante amplias.

Asimismo, también pueden incluirse como puntos del orden del día cuestiones meramente informativas o explicativas, sin que pueda sostenerse que el hecho de que dicho punto no sea un asunto que deba “aprobarse como acuerdo” sea suficiente para denegar su incorporación.

A pesar de que hablemos de puntos que no alcanzarían la categoría de acuerdo societario, no existe inconveniente alguno que impida su inclusión. Pero para muestra un botón; uno de los puntos determinantes de una Junta suele ser el acuerdo sobre la aprobación de la gestión social. Sobre este punto, parece más que razonable que el socio de la sociedad – quien es dueño copropietario de esta – pueda requerir a los administradores que le faciliten toda la información congruente para que puedan reflexionar sobre su voto en tal acuerdo. Igualmente, los socios pueden exigir responsabilidad y/o destituir a los administradores en la propia Junta, aunque no haya previsión de ello en el propio orden del día.

Sobre la permisibilidad de la inclusión de estos puntos meramente informativos o explicativos en el orden del día de la Junta se ha pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 13 de junio de 2012:

“Constreñido por el art. 112.1 de la Ley de Sociedades Anónimas —hoy 197.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital— el derecho de información de los socios a «los asuntos comprendidos en el orden del día», la pretensión de limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios —por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto—, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatible con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos”

 De tal resolución se extrae, en esencia, que resulta posible incluir estos puntos de carácter meramente informativo o deliberativo, pero que no requieran una votación final. En el mismo sentido se han pronunciado los Juzgados y Tribunales de nuestro país, pudiendo citar a qui a mero titulo enunciativo la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 8 de enero de 2014 o la SAP de Madrid, Sección 28ª, de fecha 15 de julio de 2016.

Por lo tanto, en el orden del día podrán incluirse puntos relacionados tanto con la gestión social llevada a cabo por el órgano de administración en materias de administración ordinaria de la compañía o que recaigan sobre el giro y tráfico empresarial, así como cuestiones de carácter meramente informativo.

Oponerse a la inclusión de algún punto por diversas razones.

La discrecionalidad a la hora de solicitar la inclusión de unos puntos en el orden del día no es ilimitada.

Es posible oponerse a la inclusión de algún punto por razones de imposibilidad de hecho o jurídica del objeto de la solicitud. Estamos pensando, por ejemplo, en:

• Peticiones de un objeto ilícito o imposible.
• Peticiones cuya aceptación pueda dar a luz a que exista un riesgo serio de dañar el interés social.
• Peticiones relativas a cuestiones cuya competencia exclusiva atribuida al órgano de administración, por ejemplo, la formulación de cuentas (Artículo 249 Bis).

Sin embargo, ello no implica que no puedan platearse cuestiones relativas a estos puntos, sino que su exclusión deberá ser objetivamente acreditada por el/los miembros del órgano de administración que se opongan a su inclusión.

Un ejemplo de oposición lo encontramos con la RDGRN de 31 de marzo de 2018 que, si bien se pronuncia en sede de un complemento de convocatoria, permitió esa oposición/exclusión de puntos del orden del día, pero aclarando que esta (la exclusión) debe ser justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social.

“De lo arriba expuesto se sigue que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo 2367 CCiv italiano habla de un «rifiuto di provvedere giustificato/ingiustificato». Puede también concederse lo solicitado, pero simultáneamente «modificando» o «corrigiendo» el orden del día propuesto. Es decir: sustituyendo el propuesto por otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.”

Por su parte, y respecto al límite del perjuicio al interés social para justificar la exclusión de un punto del orden del día, es razonable entender que ello se debe fundamentar en la violación del ejercicio del principio general de la buena fe derivado del art. 7.2 CC, de manera que los puntos pretendidos no deban acceder al orden del día si han sido instados con un ánimo obstruccionista o fraudulento al desarrollo de la junta general.

Sin embargo, encontrar una justificación convincente se antoja complejo, pues resulta complicado defender que el simple hecho de proponer que la Junta General debata o se pronuncie sobre un asunto de su competencia pueda ser lesivo para el interés social. Igualmente, la mera inclusión de un punto en el orden del día difícilmente podría lesionar por sí solo el interés social.

Por lo tanto, la exclusión merece un plus de justificación y no la simple manifestación. De otro modo, la aceptación de la mera manifestación por el opositor de que su inclusión pueda dañar el interés social sin especificar por qué o en qué medida lo hace para excluir el debate sí podría suponer un claro abuso por parte del órgano de administración que dejaría en sus únicas manos la celebración de juntas extraordinarias instadas por la minoría.

Además, el miembro del órgano de administración que se oponga a la inclusión de un punto en el orden del día jugará con otro hándicap adicional, cual es que la sociedad ya queda de por si protegida por lo dispuesto en el artículo 197.6 de la TRLSC: “En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.”

Como es de ver, dicha dicción anuda la responsabilidad del socio al utilizar la información de forma abusiva o perjudicial; no a solicitarla.

Por último, y tal y como nos recuerda la SAP de Lleida, de 10 de julio de 2015 (rec 16/2015), el orden del día deberá cumplir con dos requisitos básicos: (i) deberá ser claro y (ii) deberá ser completo; es decir, deberá comprender todos los asuntos que en esa Junta quieren tratarse:

“El orden del día debe redactarse por los administradores de forma tal que, ya sea por la forma de mencionar a los asuntos, ya sea complementariamente por las circunstancias que han rodeado a la convocatoria, se haga posible al accionista saber de qué asuntos se va a tratar y, en su caso, le permita recabar el asesoramiento e información que estime oportuno para valorar su trascendencia, así como ejercitar el derecho de voto d forma consciente y reflexiva.

 Precisamente por ello, el orden del día debe reunir dos requisitos, que se concretan en que el mismo ha de ser: (i) Claro, evitando las expresiones genéricas que por su ambigüedad solamente pueden dar una idea aproximada de los asuntos sometidos a la junta (p.e. asuntos varios, asuntos de orden interno, etc.) particularmente en aquellos supuestos en que se propone una modificación de los estatutos sociales. (ii) Completo; es decir, debe comprender todos y cada uno de los asuntos sobre los que ha de manifestarse la voluntad de la junta”.

Contenido y publicación del anuncio de convocatoria de la Junta.

En todo caso la convocatoria expresará el nombre de la compañía, la fecha y hora de celebración de la reunión, el Orden del Dia – en el que figurarán los asuntos a tratar – y el cargo o cargos de las personas que realicen la convocatoria (art 174 LSC), así como la identificación de los sujetos que actuarán como presidente y secretario.

Por su parte, la forma de la convocatoria será la prevista en las disposiciones estatutarias de la sociedad o, en su defecto, según lo previsto en el artículo 173 de la LSC (RDGRN de 27 de enero de 2016). Por lo tanto a falta de previsión estatutaria, el anuncio de convocatoria será publicado en la página web de la sociedad (siempre y cuando esta esté inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis de la LSC).

Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

Como regla general, será la resolución del Juzgado la que identificará el responsable que deberá ejecutar la publicación del anuncio de la convocatoria, pudiéndose delegar dicha función, tanto al solicitante de la convocatoria (quien lo llevará a cabo a través de su procurador) como por medio del propio órgano de administración de la sociedad.

Gastos

Los gastos provocados con ocasión de la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria serán asumidos por el solicitante, sin perjuicio que este pueda reclamárselo al órgano de administración de la sociedad, al tratarse de un daño padecido por el solicitante en el que ha incurrido como consecuencia directa del incumplimiento del órgano de administración de una serie de previsiones legales.

Por su parte, los gastos relacionados con la publicación, circulación del anuncio de convocatoria y celebración de la junta corresponden a la sociedad, independientemente de que esta pueda reclamarlos igualmente al órgano de administración en aquellos casos en los que el incumplimiento de sus deberes legales al no convocr la Junta General haya causado un perjuicio directo a la sociedad.