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Introducción al funcionamiento del consejo de administración en sociedades no cotizadas

La administración de una sociedad mercantil puede adoptar diversas formas: administrador único, administradores mancomunados, administradores solidarios y consejo de administración. Tal y como establece la Ley de Sociedades de Capital (LSC), el órgano de administración de una sociedad, con independencia de la forma que adopte, gestiona y representa a la sociedad. De tal forma que organiza y dirige la sociedad, en su ámbito interno, determinando las políticas y estrategias de la sociedad, y en su ámbito externo representa a la sociedad frente a terceros. Así, pues, desempeña unas funciones determinadas, que deberá desempeñar con diligencia y lealtad a los intereses societarios.

Compete a la Junta General determinar la forma de administración de la sociedad.

En el presente artículo abordaremos el funcionamiento del consejo de administración en sociedades no cotizadas, sociedad limitada y sociedad anónima, teniendo en cuenta las diferencias que existen entre una y otra.

 

El consejo de administración y sus funciones en la sociedad

El consejo de administración es una de las formas que puede adoptar el órgano administrativo de una sociedad (art. 242 LSC). El consejo de administración es un órgano colegiado, que actúa en virtud del principio mayoritario, por lo que cualquier decisión deberá ser adoptada por la mayoría sin que sea posible adoptar decisiones individual o aisladamente, es decir, que la voluntad del consejo de administración se formará mediante los acuerdos que se adopten. La colegialidad de este órgano implica además que se sigan una serie de formalidades con respecto a la convocatoria del consejo, y para la adopción de acuerdos.

Estatutos societarios y normas del consejo de administración

Los estatutos societarios deberán contener todas las normas relativas al funcionamiento del consejo de administración, sobre todo en el caso de las sociedades limitadas. Por su parte, se reconoce que los consejos de administración de las sociedades anónimas puedan adoptar su propio reglamento interno.

 

Composición y organización del consejo de administración

Tal y como ya hemos dicho los estatutos de la sociedad, además de determinar la forma que debe adoptar el órgano de administración de la sociedad y su composición y organización, también establecen las normas básicas de funcionamiento.

Los estatutos deberán determinar el número de integrantes del consejo de administración, tanto el número mínimo como el máximo. Por imperativo legal, el número mínimo de integrantes no puede ser inferior a tres (art. 242.1 LSC), tanto en el caso de sociedades limitadas como anónimas. La Ley impone un límite máximo de doce miembros únicamente para sociedades limitadas.

Con independencia del número mínimo o máximo que se pueda establecer en los estatutos, es recomendable que el número de consejeros del consejo de administración sea impar, de esta forma, será más fácil evitar el bloqueo del órgano de administración por empates en las votaciones.

Una vez designados los miembros del consejo de administración de una sociedad, deben distribuirse los cargos. La distribución de los cargos corresponderá o bien a la Junta General o al propio consejo, en función de lo que se haya determinado en los estatutos.

Estructura de un consejo de administración

El consejo de administración estará formado por:

  • Presidente: es quien convoca el consejo y dirige las reuniones. Entre las funciones que desempeña encontramos dar el Visto Bueno a las certificaciones expedidas por el secretario, firma las actas de las reuniones, es el destinatario de cualquier comunicación y notificación dirigida a la sociedad y además ostenta la presidencia de la Junta General.
  • Secretario: se encarga, junto con el presidente, de preparar las reuniones, de redactar las actas de las sesiones del consejo, y lo más relevante es que certifica los acuerdos sociales y se encarga de elevarlos a público.
  • Vocales: son miembros del consejo que no desempeñan unas funciones determinadas, sin perjuicio de que puedan solicitar la convocatoria del consejo, intervenir en las reuniones del consejo haciendo constar su intervención u oposición a determinados acuerdos, etc.

Existen otros cargos como el de vicepresidente o vicesecretario, que actuarán ante la ausencia del presidente y del secretario, respectivamente.

 

Designación y nombramiento de los miembros del consejo de administración

El procedimiento para designar y nombrar los miembros del Consejo difiere entre sociedades limitadas y sociedades anónimas:

Designar administradores en Sociedades Limitadas

 El órgano competente para designar y nombrar los miembros del consejo de administración es exclusivamente la Junta General, cuando sea uno de los órdenes del día a tratar. Una vez votados los miembros que formarán el Consejo, estos han de aceptar para que su nombramiento sea efectivo. Una vez se haya aceptado el cargo, deberá inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente.

Debemos recordar que la persona que vaya a nombrarse no debe incurrir en ninguna causa de incompatibilidad legal.

Designar administradores en Sociedades Anónimas

 El órgano competencia para designar y nombrar a los administradores compete exclusivamente a la Junta General, al igual que ocurre con la sociedad limitada, no obstante, existen dos procedimientos para designar a los miembros del consejo de administración de una sociedad anónima:

Sistema de representación proporcional (art. 243 LSC)

 El sistema de representación proporcional posibilita que no solo los consejeros de la mayoría accedan al Consejo, sino que la minoría también se encuentre representada en el Consejo de administración.

Este mecanismo de designación de consejeros permite que las acciones con derecho a voto que voluntariamente se agrupen puedan designar en exclusiva a un número proporcional de consejeros a las acciones que se agrupan. Concretamente, la Ley prevé que “las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción”. Así, por ejemplo, en una sociedad anónima que tenga un capital social de 1.000.000 de euros y que tenga 10 miembros del consejo de administración, por cada 10.000 euros que puedan agruparse en concepto de acciones se podrá nombrar a un consejero.

Se trata pues de un mecanismo que favorece la posición de los socios minoritarios frente a la mayoría. Pues debemos recordar que el consejo de administración gestiona y representa a la sociedad, sociedad en la que también existen socios minoritarios.  No obstante, cuando menor sea el número de consejeros, más difícil será que la minoría pueda agrupar suficientes acciones como para nombrar al menos a un consejero.

Para cesar los consejeros que hubieran sido nombrados por la minoría según el sistema de derecho proporcional debe concurrir justa causa, tal y como dijo el Tribunal Supremo en el caso de Iberdrola, S.A: “para cesar a los administradores nombrados por la minoría, es necesaria la concurrencia de justa causa, tras valorar las circunstancias concretas que concurran en el caso que se analiza, para evitar dejar sin contenido el derecho de las minorías” (STS nº 609/2014, 11 de noviembre).

 

Nombramiento de administradores por cooptación

El sistema de nombramiento por cooptación entrará en juego cuando en el consejo de administración existan vacantes a cubrir y no existan suplentes predeterminados.

Este sistema de nombramiento es una facultad del propio consejo de administración, por lo tanto, se trata de una excepción a la norma general de que el nombramiento de los administradores es competencia de la Junta General.

El administrador nombrado por sistema de cooptación será un accionista (no incurso en causa legal de incompatibilidad), y ocupará el cargo hasta que se reúna la primera Junta Genera que se celebra– ordinaria o extraordinaria–, en la que se ratificará el cargo o destituirá al accionista, teniendo que nombrar a un nuevo miembro.

El nombramiento de un consejero mediante este sistema deberá ser inscrito en el Registro Mercantil correspondiente, siendo necesaria la previa aceptación del accionista nombrado a ocupar el cargo de consejero (arts. 138, 139 y 141 RRM)

 

Normas de funcionamiento interno del consejo de administración (art. 245 LSC)

Como regla general los estatutos regulan el funcionamiento interno del consejo de administración, tal como el modo de deliberar y adoptar los acuerdos del consejo, a pesar de ello debemos tener en cuenta que la forma de regular el funcionamiento interno del consejo de administración cambia de la sociedad limitada a la sociedad anónima, pues el consejo de administración de las sociedades limitadas carece de poder de autorregulación, poder que sí tiene el consejo de las sociedades anónimas.

 La Ley prevé que para las sociedades limitadas sean los estatutos los que regulen el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, incluyendo las reglas de convocatoria y constitución del consejo, el modo de deliberar y adoptar los acuerdos por mayoría (art. 245.1 LSC).

Los estatutos de las sociedades anónimas también pueden incluir el régimen del funcionamiento interno del consejo, no obstante, en el caso de que no lo hicieran, el propio consejo puede regular su funcionamiento interno (art. 245.2 LSC), esto es, la forma de convocar y constituir el consejo, y el modo de deliberar y votar, por lo tanto, el consejo de administración de una sociedad anónima contará por lo general con un reglamento interno.

El consejo de administración, tal y como hemos explicado al principio se trata de un órgano colegiado, y por lo tanto para tomar cualquier decisión tienen que seguirse una serie de formalidades, con respecto a la convocatoria, la deliberación y la votación de las decisiones. Ello implica que cualquier decisión deba ser tomada en consideración por los miembros del consejo, y votada. Como mandato legal, el consejo de administración tiene que reunirse por lo menos, una vez al trimestre.

 

Convocatoria del consejo de administración (art. 246 LSC)

La reunión del consejo de administración debe ser debidamente convocada por el presidente del consejo. No obstante, en el caso en el que el presidente no convoque al Consejo, los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, cuando, previa petición al presidente del consejo, este no lo hubiera convocado en el plazo de un mes.

La convocatoria del consejo no solo compete al presidente del mismo, sino que dicha competencia será atribuible a los demás consejeros (al menos un tercio de ellos), siempre y cuando previo requerimiento al presidente para la convocatoria, este no lo hubiera convocado en el plazo de un mes.

El hecho de que la convocatoria se haga siguiendo el procedimiento legalmente establecido tiene gran relevancia, pues “es necesaria la previa convocatoria del consejo de administración para que este órgano pueda adoptar los acuerdos del consejo, pues entraña un defecto que viciaría el correcto proceso de formación de la voluntad del órgano de administración de la sociedad” (FJ 3º, SAP Madrid nº 46/2009, de 6 de marzo).

No obstante, existen situaciones excepcionales en las que la conflictividad que pueda existir entre los miembros que conformen el consejo de administración lleven a la necesidad de convocar el consejo sin la intervención del presidente del consejo, o sin las condiciones legalmente establecidas. La jurisprudencia ha determinado que el hecho de convocar el consejo por el resto de miembros del consejo solo puede darse en situaciones en las que sea necesario desbloquear el consejo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1993, dice la SAP de Madrid anteriormente citada, “llegó a admitir que la convocatoria la ordenasen los restantes miembros del consejo, formalizándola el secretario y citando al presidente, interpretando para ello con flexibilidad las previsiones estatutarias con la finalidad de desbloquear” el enfrentamiento que existía entre el presidente y el resto de los miembros del consejo.

Finalmente, con respecto a la competencia para convocar el consejo, se permite que los estatutos puedan “contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorable para los miembros del mismo, pero no restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital” (Resolución DGRN de 11 de julio de 2012).

 

Constitución del consejo de administración (art. 247 LSC)

 La toma de decisiones por parte del consejo de administración estará supeditada a que el consejo esté constituido válidamente. El cuórum mínimo exigible tanto en la sociedad limitada como anónima es que concurran presentes o representados, como mínimo la mayoría de los vocales.

Los estatutos de la sociedad limitada podrán establecer un cuórum superior,  es decir, los estatutos podrán exigir la mayoría más uno, por ejemplo.

El cálculo de la mayoría debe hacerse sobre el número de consejeros previstos en los estatutos de la sociedad, y no sobre los consejeros que tenga en aquel momento la sociedad con cargo vigente.

La asistencia de los miembros al consejo es una obligación, implícita en el deber de desempeñar el cargo con diligencia (art. 225 LSC). Tal y como dice la DGRN, “En efecto, hay que considerar que el administrador, a diferencia de lo que ocurre con el socio respecto de las juntas generales, además del derecho, tiene la obligación de asistir a las reuniones del consejo. Por ello, la inasistencia injustificada a una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y es susceptible de generar la correspondiente responsabilidad (cfr. artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital); responsabilidad que sería exigible a través de la acción social o individual de responsabilidad (incluso por terceros perjudicados)” (Resolución de la DGRN de 7 de octubre de 2013).

 

Adopción de los acuerdos

Los estatutos sociales de la sociedad limitada deberán contener el modo de deliberar y adoptar los acuerdos por mayoría (art. 245.2 LSC). De tal forma que son los estatutos, los que determinarán que los acuerdos deben adoptarse por mayoría, y sin perjuicio de que los mismos prevean mayorías reforzadas para la adopción de determinados acuerdos.

En cambio, para la adopción de acuerdos por el consejo en sociedades anónimas se exige la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión, es decir, la mitad más uno de los concurrentes (art. 248.1 LSC), sin perjuicio de que el reglamento interno del consejo o los propios estatutos de la sociedad exijan la mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos. En las sociedades anónimas la votación puede realizarse por escrito y sin sesión, siempre y cuando ninguno de los consejeros se oponga.

En cualquiera de los dos casos, no es válido que los acuerdos se adopten por unanimidad, pues la unanimidad en la toma de decisiones desvirtuaría la naturaleza del principio de mayoría.

Tanto en la sociedad limitada como en la sociedad anónima, los acuerdos referidos a la delegación de facultades del Consejo de administración requieren su adopción por mayoría reforzada (art. 249.2 LSC).

A pesar de que los acuerdos se adopten siguiendo las mayorías determinadas, no impide que los acuerdos del consejo puedan ser impugnados, por los motivos que sean pertinentes.

En el caso en que exista un empate, deberá entenderse que se rechaza la propuesta. Ante estas situaciones, y si los estatutos lo prevén, puede otorgarse al presidente del consejo un voto cualificado para deshacer el empate. Esto es aplicable tanto a las sociedades limitadas como a las sociedades anónimas (Resolución DGRN de 27 de abril 1989).

 

Delegación de facultades (art. 249 LSC)

 La gestión de una sociedad requiere agilidad en la toma de decisiones. Esto no es posible cuando el número de consejeros es elevado, de tal forma que la toma de decisiones se ralentiza y el órgano de administración ya no puede ejercer sus facultades de organización interna de gestión de la sociedad, ni de representación.

La LSC prevé la posibilidad de que se deleguen determinadas facultades con el objetivo de agilizar la administración de la sociedad. Para ello, la Ley prevé que puedan designarse uno o varios miembros del propio consejo de administración para que sean al mismo tiempo consejeros delegados o puedan crearse comisiones ejecutivas. Recordemos que la delegación de facultades está sujeta a aprobación por voto favorable de dos terceras partes de los componentes del consejo

La delegación de facultades se realiza a través de un contrato, que detallará los límites y funciones de la delegación.

Existen determinadas funciones que quedan reservadas exclusivamente al consejo de administración, de tal forma que se trata de funciones que son indelegables (art. 249 bis LSC). Es una lista bastante exhaustiva, sin embargo, podemos decir que se trata de funciones relativas a la propia organización interna del consejo, a la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, autorizar o dispensar las obligaciones que derivan del deber de lealtad, la convocatoria de la junta general de accionistas, etc.

 

Conclusión

El funcionamiento del consejo de administración depende en gran medida de lo establecido en los estatutos de la sociedad, en el caso de las sociedades limitadas, y de lo establecido en el reglamento interno para el caso de las sociedades anónimas. La LSC tiene un carácter de régimen supletorio, en el caso en que los estatutos o el reglamento interno no regule alguno de los aspectos anteriormente mencionados.

Son destacables las formalidades establecidas en la Ley para la convocatoria del consejo, pues recordemos que seguir las formalidades procedimentales—convocatoria, constitución, deliberación y adopción de acuerdos—, son fundamentales para determinar la validez de los acuerdos que se adopten en el consejo.

A continuación, añadimos un cuadro-resumen que refleja las diferencias existentes en la composición y funcionamiento del consejo de administración en la sociedad limitada y la sociedad anónima.

 

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
SOCIEDAD LIMITADA SOCIEDAD ANÓNIMA
Número de miembros Mínimo: 3

Máximo: 12

Mínimo: 3
Nombramiento de los miembros Acuerdo de la Junta General –          Acuerdo de la Junta General

–          Sistema de representación proporcional (socios minoritarios)

–          Nombramiento por cooptación (vacantes)

Funcionamiento interno Estatutos de la sociedad –          Estatutos de la sociedad

–          Reglamento interno

Convocatoria del Consejo –          Presidente

–          Consejeros, previo requerimiento al presidente

Constitución El consejo estará válidamente constituido cuando asistan la mayoría de los vocales
Adopción y votación Se adoptan los acuerdos por mayoría, sin perjuicio de que en los estatutos se fije una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos. Se adoptan los acuerdos por mayoría absoluta (½ + 1), sin perjuicio de que en los estatutos o su reglamento interno se fije una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos.
–          Se requiere la mayoría reforzada (⅔) para la adopción de acuerdos referentes a la delegación de facultades del consejo de administración

–          No es válido exigir la adopción de acuerdos por unanimidad

–          En caso de empate y si existe la cláusula en los estatutos puede otorgarse al presidente un voto cualificado

 

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