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La convocatoria de una junta de socios es un procedimiento importante que requiere cumplir ciertas formalidades para garantizar que se lleve a cabo de manera adecuada y legal. Es importante tener en cuenta que los requisitos para la convocatoria de una junta de socios pueden variar según la legislación aplicable y las disposiciones establecidas en los estatutos de la empresa. Por ello, es recomendable revisar cuidadosamente la normativa aplicable y consultar con un abogado especializado en derecho corporativo antes de convocar una junta de socios.

Diligencia y buena fe en la convocatoria

En nuestro ordenamiento jurídico preside un principio fundamental que ha de ser tenido en cuenta a la hora de realizar cualquier acto jurídico: el principio de buena fe.

Así, el artículo 7 del Código Civil exige que los derechos se ejerciten conforme a la buena fe. Este principio debe presidir igualmente a la hora de la convocatoria de la Junta por parte de los administradores.

Hay que partir en primer lugar que el artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital señala que “los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.

Pues bien, dado que esta comunicación individualizada puede conllevar diferentes resultados, los Tribunales han venido interpretando dicho precepto exigiendo que se actúe de buena fe por parte de los administradores convocantes.

Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en su Sentencia de 29 de noviembre de 2022 ha ratificado el pronunciamiento de primera instancia declarando la nulidad de una Junta por deficiencias en la convocatoria de la Junta.

Se trataba de un supuesto donde tratándose de dos únicos socios (que también eran administradores solidarios) uno de ellos realizó una convocatoria de Junta el 7 de agosto para su celebración el 25 de agosto. Dicha convocatoria no llegó al otro socio dado que el resultado del correo con acuse de recibo fue “desconocido”.

Para la Audiencia, a pesar de que se han respetado las formalidades que la Ley y los Estatutos exigen, se debe extremar la diligencia a la hora de convocar la Junta. Y para ello se tiene en cuenta tanto (i) el periodo vacacional en el que se realiza la convocatoria y que (ii) la convocante no realizó ningún otro intento de notificación:

“Si la administradora convocante quería realmente cumplir, no sólo con las formalidades, sino también con las garantías que establecen los estatutos, debió extremar la diligencia y, a la vista del resultado negativo certificado por la prestadora de los servicios postales, intentar nuevamente la entrega de la convocatoria en el mismo domicilio o en el de la administradora de la sociedad. Al no hacerlo hemos de concluir que la convocatoria no fue válida y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de la junta y de todos sus acuerdos”.

También es interesante la reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona de 5 de diciembre de 2022, que en un caso en el que el administrador realizó la convocatoria en el domicilio que aparecía en el libro de socios aun sabiendo que en dicho domicilio ya no residía el socio destinatario y, además, alterando el sistema habitual de convocatoria:

“En definitiva, aprecio una conducta maliciosa y constitutiva de abuso de derecho, proscrito por el artículo 7.2 CC por cuanto se alteró el sistema habitual utilizado para notificar a la socia la celebración de una junta muy relevante. Si bien la parte demandada siguió el sistema de publicidad estrictamente estatutario, intuyo que pretendió eludir que la demandante conociera efectivamente la convocatoria.”

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2017 se ha pronunciado confirmando la nulidad de la Junta de Socios cuando se acredite “el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…)”.

 

El cambio en el sistema de administración de una sociedad (no incluído en el orden del día)

Otro de los puntos importantes tratados por la Sentencia de la Audiencia antes citada son los acuerdos adoptados por la Junta que no estén incluidos en el orden del día, en concreto el cambio en el sistema de administración de la sociedad.

No debemos olvidar que la Ley de Sociedades de Capital permite adoptar determinados acuerdos aun cuando no estén incluidos en el orden del día. Por ejemplo, el artículo 223 que regular el cese de los administradores en la Junta aun cuando dicha separación no conste en el orden del día. O el artículo 238 que permite igualmente acordar la acción social de responsabilidad contra los administradores a solicitud de cualquier socio.

No obstante, en los hechos enjuiciados en la Sentencia de 29 de noviembre de 2022, la Audiencia de Barcelona considera que acordar el cambio en el sistema de administración de una sociedad no puede adoptarse en una Junta cuando no consta en el orden del día:

“respecto de la falta de inclusión en el orden del día del cambio de sistema de administración de la compañía, que, de dos administradores solidarios, pasa a ser administrada por un administrador único. (…) concluimos que dicha omisión era susceptible de provocar la ilegalidad del acuerdo de cese de la administradora solidaria y cambio a administrador único”.

Por lo tanto, hay que diferenciar claramente el cese de administrador y nombramiento de uno nuevo, en cuyo caso el artículo 223 del TRLSC permite que se acuerde aun cuando no conste en el orden del día, de aquellos casos en los que se pretende un cambio en el sistema de administración de la sociedad. En estos casos sí que es indispensable que conste en el orden del día.

Este extremo ya fue confirmado por la Dirección General de Registros y Notariado en su Resolución de 23 de julio de 2019:

“En el presente caso, conforme a la necesaria interpretación restrictiva de tales normas, la propia junta podría nombrar otro administrador mancomunado para evitar la paralización de la vida social, pero no cambiar la estructura del órgano de administración sin que figure este extremo en el orden del día; y ese pretendido cambio de sistema de administración podría aprobarse en otra junta que el administrador mancomunado que queda podría convocar con ese objeto”.

De tal manera que el legislador permite el cese y nombramiento de administradores sin que conste en el orden del día. Sin embargo, el cambio de sistema de administración no puede acordarse sin que conste en el orden del día, con el fin de que los socios puedan ser informados previamente, así como votar dicha novación en el sistema de administración de la sociedad.

 

Inclusión expresa en la convocatoria del derecho de información previsto en el artículo 272.2 del TRLSC

En último lugar nos detenemos en la reciente Resolución dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 20 de diciembre de 2022. En ella se viene a denegar la inscripción del depósito de las Cuentas Anuales de una sociedad porque en la convocatoria no se había indicado de manera expresa el derecho de información de los socios a examinar los citados documentos contables.

En concreto, el artículo 272.2 del TRLSC recoge este deber de los administradores en la convocatoria:

“A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho”

Por ello, para la DGSJFP la omisión del derecho de información respecto de la aprobación de las Cuentas Anuales hace que no se puedan inscribir éstas.

“Este derecho se concreta no sólo en la obligación de la sociedad de proporcionar datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día sino también en poner en conocimiento del socio el contenido de su derecho cuando le llama a participar en una junta (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003 y 22 de febrero de 2007).

(…)

Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar”.

Por lo tanto, y a pesar de que en la convocatoria de la Junta se haga referencia al derecho de información de los socios regulado con carácter general en los artículos 196 y 197 del TRLSC, pero sin especificar el regulado expresamente en el artículo 272.2 conlleva a la nulidad del acuerdo de aprobación de las Cuentas Anuales y por lo tanto a su no inscripción en el Registro Mercantil. Esta sobreprotección al socio es debido a que, según palabras que la propia DGSJFP “si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales”.

 

Convocatoria de la Junta por alguno de los administradores mancomunados

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de julio de 2019 confirmó la validez de la Junta de Socios convocada por dos de los cuatro administradores mancomunados que tiene la Sociedad. Confirmaba el Tribunal que la convocatoria de la Junta es un acto de gestión interna y, por lo tanto, “no son aplicables las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, al ámbito externo de representación frente a terceros, conforme a lo dispuesto en los arts. 233.2 c) LSC y 185.3.c) RRM”.

No obstante, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo confirmó la validez de la convocatoria en tanto que el resto de los administradores no convocantes asistieron a la Junta sin realizar objeción alguna respecto del defecto formal de la convocatoria.

Esta jurisprudencia ha venido sido siguiendo por las diferentes Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo, citamos la Sentencia de la Audiencia de Madrid (Sección 28ª) de 2 de diciembre de 2022. En este caso, la Audiencia confirma la validez de la Junta a pesar de no haber sido convocada por los dos administradores mancomunados porque aquella se celebró al amparo de lo previsto en el artículo 178 TRLSC, es decir, como Junta Universal. No obstante, continúa diciendo:

“En el caso de que se concluyera que la junta no se reunió con carácter universal -lo que aquí sí se admite tampoco podría apreciarse el defecto invocado en tanto que el actor no solo asistió a la junta como administrador mancomunado de la demandada y del socio único de la demandada, sino que los acuerdos se aprobaron por unanimidad, esto es por acuerdo de los dos administradores mancomunados del socio único, lo que evidencia la conformidad del actor como administrador mancomunado de la demandada y del socio único, a la celebración de la junta y a los acuerdos adoptados, lo que impediría apreciar cualquier defecto de convocatoria aun cuando con anterioridad a su celebración, al recibir la convocatoria, el demandante hubiera opuesto objeciones por estar convocada por la otra administradora mancomunada”.

De tal manera que es indispensable, ante la existencia de una convocatoria de Junta no realizada por todos los administradores mancomunados, que en la propia Junta se haga constar dicho vicio así como votar en contra de los acuerdos por no reconocer legitimidad a la celebración de la misma.

Esta nota no constituye asesoramiento y es de carácter meramente divulgativo. Para más información o asesoramiento contacten a info@gimenez-salinas.es

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