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1. INTRODUCCIÓN

En la vida de cualquier persona, la familia, desde edades muy tempranas, es uno de sus pilares fundamentales. En consecuencia, una institución de tal importancia no podía pasar desapercibida para el Derecho, por lo que, al igual que con todos los aspectos de la sociedad, ha sido regulada y tipificada en todos los campos que se ha considerado necesario; y uno de ellos, como no puede ser de otra forma, es el ámbito penal.

Cada vez, desafortunadamente, es más frecuente ser víctima o conocer a alguien cercano que haya sufrido la comisión de algún delito en el seno familiar. La prensa está llena de titulares escabrosos relativos a homicidios o violencia doméstica. Sin embargo, estos no son los únicos delitos existentes ya que no nos podemos olvidar de los delitos de índole económica, los cuales si bien no son tan truculentos como los anteriormente mencionados, también comportan una lesión del bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.

Por este motivo, la normativa penal ha regulado las consecuencias jurídicas que pueden surgir al existir una relación de parentesco entre el autor de un delito y la víctima. No obstante, dicha característica no se valora de la misma manera en todos los delitos. En atención a la naturaleza de los mismos, la relación de parentesco puede ser considerada como una agravante o atenuante. Incluso, en algunos delitos contra el patrimonio, la relación de parentesco tiene una trascendencia aún mayor, puesto que llega a operar como un factor que excluye la responsabilidad penal.

La razón de ser de la excusa absolutoria prevista ex art. 268 del Código Penal se encuentra en una herencia histórica. En este sentido, la STS 195/2024, de 29 de febrero y STS 9/2024, de 11 de enero recordando las STS 863/2022, de 3 de noviembre y  STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003 de 5 de marzo) exponen que «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, provocaría una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad».

Siguiendo la misma línea, existen otros factores que sustentan la necesidad de aplicar dicha excusa absolutoria como pueden ser la confusión de patrimonios, sobre todo entre los cónyuges, dentro de la esfera familiar (hecho que dificulta enormemente averiguar quién es el verdadero propietario del bien en cuestión), así como el principio de intervención mínimo del derecho penal, debido a que, si bien la función intimidatoria del derecho penal es una herramienta a tener en consideración, en esta tipología de delitos, entre parientes, prima la innecesaria intervención de esta rama del derecho sobre la necesidad de pena en sí.

• Evolución histórica. ¿Por qué en nuestro ordenamiento jurídico se aplica esta tipología de excusa absolutoria?

El concepto de familia ha experimentado profundas transformaciones a lo largo de la historia, hasta el punto de que la estructura y función familiar actuales poco tienen que ver con las que predominaban en el s. XIX. Durante el siglo XX, los grupos familiares han evolucionado de forma significativa, pasando de estructuras amplias y jerárquicas a modelos más reducidos y flexibles.

Si nos remontamos a sus orígenes, la familia en la época romana era concebida como grupo sociopolítico, con el “paterfamilias” como autoridad suprema sobre todos sus miembros.  En ese contexto, el derecho penal no tenía cabida siendo ya que el paterfamilias ejercía tanto el poder de sanción como el de protección sobre los integrantes del grupo. Posteriormente, con la Revolución Industrial y los cambios sociales que esta trajo consigo, la familia se fue restringiendo progresivamente hasta consolidar el modelo de familia nuclear, predominante a finales del siglo XX. Esta evolución ha tenido un impacto directo en la forma en que el derecho regula las relaciones familiares, especialmente en el ámbito penal.

Un ejemplo claro de esta influencia es la exclusión de la punibilidad en el ámbito de los delitos económicos y patrimoniales cuando se producen entre familiares. Tal como se analizará en el presente artículo, esta causa de exclusión responde a la histórica relevancia de las relaciones familiares y a la presunción de una menor culpabilidad en aquellos delitos cometidos contra el patrimonio de un pariente cercano.

Desde el derecho romano, ya existían limitaciones a la persecución penal en el ámbito familiar. UN caso representativo era la exclusión de la actio furti (acción penal ejercitable por el dueño de un bien robado contra el ladrón) en determinados supuestos. En particular, se negaba al paterfamilias la posibilidad de ejercer esta acción contra sus hijos y esposa, bajo la premisa de que lo que pertenecía le pertenecía a el también por lo que no existía un verdadero desplazamiento patrimonial.

En el ámbito legislativo español, la primera referencia expresa a la excusa absolutoria en delitos patrimoniales entre familiares se encuentra en el Código Penal de 1822, y desde entonces ha permanecido vigente en nuestro ordenamiento jurídico, con diversas modificaciones hasta llegar a su redacción actual. Su permanencia en el tiempo demuestra su arraigo en la tradición jurídica española y la relevancia que ha tenido el vínculo familiar como un elemento que influye en la valoración de la culpabilidad en determinados delitos patrimoniales.

 

2. ARTÍCULO 268 DEL CÓDIGO PENAL: LA CONDICIÓN DEL PARENTESCO EN LOS DELITOS ECONÓMICOS O PATRIMONIALES

La literalidad del artículo establece que:

• Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
• Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito

 Como se puede deducir de la lectura de este artículo, se requieren tres condiciones para que se aplique esta exoneración de la responsabilidad penal: (i) que exista una relación de parentesco entre la víctima y el autor del delito; (ii) que el delito en cuestión sea, o pueda ser considerado como un delito de naturaleza patrimonial; y (iii) que en la comisión del delito no se haya utilizado violencia, intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima.

Sin embargo, la posibilidad de aplicar la excusa absolutoria en ningún momento limita la continuación del procedimiento, A modo de ejemplo, la STS 863/2022, de 3 de noviembre, recuerda de manera similar a la exposición literal del precepto legal que se autoriza al Tribunal del orden jurisdiccional penal a fin de que, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil, y no faltan precedentes jurisprudenciales que han considerado que el autor beneficiado por la excusa absolutoria queda sujeto a la responsabilidad civil ex delicto en la misma causa en que se haya podido decretar su absolución, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil.

 En consecuencia, la excusa absolutoria prevista ex art. 268 CP solamente excluye la responsabilidad criminal del sujeto activo, pudiendo el tribunal, en el mismo procedimiento, exigir responsabilidades civiles al autor de los hechos: “No hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil”. (STS 863/2022, de 3 de noviembre).

Asimismo, el artículo 103 de la LECrim también prevé, en relación al parentesco, la prohibición de ejercer la acción penal contra determinados parientes. Dicho precepto legal en ningún momento trata de limitar la denuncia de los hechos a las autoridades judiciales sino que se limita la posibilidad de comparecer en el procedimiento penal como parte querellante contra los autores del delito.

2.1 Análisis del artículo 268 CP y del artículo 103 de la LECrim

Si bien se puede considerar que ambos artículos tienen intereses similares, tal y como mencionamos en el artículo referente a las falsedades documentales publicado en nuestra página web con anterioridad, la STS 933/2010, de 22 de octubre, indica claramente que “los planos jurídicos sobre los que han de operar los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim no se superponen”, pues “mientras que el primero centra su objetivo en la regulación de las excusas absolutorias derivadas del parentesco, el segundo se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción penal”.

En efecto, los presupuestos de aplicación de uno y otro son distintos. Así, la aplicación del artículo 103 LECrim implica que los parientes en él referenciados (cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o por afinidad) no podrán ejercer acciones penales entre sí, salvo para las conductas que constituyan un delito contra las personas (tales como homicidios, lesiones o agresiones sexuales, entre otras muchas). En otras palabras, no será posible formular una querella y personarse como acusación particular; sin embargo, no obsta en ningún caso para que puedan presentar una denuncia y que, en virtud de ésta, el Ministerio Fiscal persiga el delito y formule acusación.

Por otro lado, el artículo 268 del Código Penal opera en un ámbito distinto, pues no impide formular acusación; sin embargo, una vez formulada por quien válidamente puede ejercerla, puede llegar a impedir la condena y, por lo tanto, forzar la absolución del acusado, cuando se refiera a delitos contra el patrimonio cuya víctima o víctimas son únicamente el cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima.

En consecuencia, algunos tribunales han concluido que nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia, proyectada a evitar un enfrentamiento de unos familiares contra otros para salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando, en el primer caso, el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que tengan con los presuntos infractores (artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y otra, declarando la exención de la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (artículo 268 del Código Penal).

Sin embargo, se debe recalcar que la limitación prevista en el artículo 103 LECrim es respecto a personarse como acusación particular en el procedimiento y, por ende, en ningún momento dificulta la capacidad de denunciar al familiar y dejar en manos del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, promover el ejercicio de la acción penal.

No obstante, tal y como refiere la STS 933/2010 de 22 de octubre anteriormente mencionada, es cierto que ambos artículos mantienen un objeto similar ya que “la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro”, pues “resultaría un contrasentido, en fin, que la persecución de hechos delictivos no amparados en ninguna excusa por razón del parentesco, fuera sometida por el legislador a limitaciones que no guardan relación con el fundamento mismo de la exención”.

Presentadas las diferencias entre ambos preceptos, es momento de hacer varias consideraciones para, de esta forma, exponer con mayor facilidad y claridad la aplicabilidad del artículo 268 CP y del artículo 103 LECrim:

• Los familiares a los que se refieren ambos artículos son prácticamente los mismos, con la salvedad de que, mientras la prohibición del artículo 103 LECrim opera en relación con cualquiera de los parientes por afinidad a los que se refiere, la excusa absolutoria del artículo 268 CP únicamente lo hace en relación con los parientes por afinidad en primer grado con los cuales el acusado conviva en el momento de cometer el delito.
• El artículo 103 LECrim no hace referencia a la posibilidad de no aplicar la prohibición cuando los cónyuges se encuentren separados legalmente, o de hecho, o en proceso judicial. No obstante, hay que tener en cuenta que la STS 933/2010, de 22 de octubre ha interpretado que este requisito opera en la prohibición del artículo 103 LECrim igual que en la excusa del artículo 268 CP, por cuestiones de sistemática interna.
• El artículo 103 LECrim únicamente puede fundamentar una sentencia absolutoria (en caso de que se llegase a la fase de juicio oral, pues en puridad ni siquiera debería admitirse a trámite la querella) en tanto que se trate de un delito perseguible únicamente a instancia del perjudicado, o que, pudiendo ser perseguido por el Ministerio Fiscal, éste no lo haga. En este caso, no podrá dictarse sentencia condenatoria porque la acción penal debe tenerse por inexistente, de forma que, en caso contrario, se estaría vulnerando el principio acusatorio. En cambio, si se cumplen los requisitos del art. 268 CP, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia será posible otra sentencia que no sea la de absolución, incluso a pesar de que haya sido el Fiscal quien haya perseguido el delito y sea éste quien haya formulado acusación.
• El artículo 103 LECrim es aplicable a cualquier tipo de delito, salvo a los delitos contra las personas. En cambio, el art. 268 CP únicamente es aplicable a los delitos contra el patrimonio.

 

3. CASOS DE PRESENCIA DE TERCEROS AJENOS AL NÚCLEO FAMILIAR

El precepto legal establece un listado numerus clausus de individuos que, por su relación familiar, quedan amparados bajo el paraguas de la mencionada exclusión.

Desde el primer momento, dicho artículo se ha definido como una “norma de privilegio” al considerar el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones que “la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal”. (STS 551/2019, de 12 de noviembre). Sin embargo, las realidades son cambiantes y, por este motivo, el Tribunal Supremo, por medio de un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, de fecha 1 de marzo de 2005, se pronunció, dictaminando que “a efectos del artículo 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial”.

En consecuencia, si hay la presencia de terceros perjudicados que no están dentro de la previsión del art. 268 CP se invalida la aplicación de esta exención. Tal y como concluye la STS 436/2018, de 28 de septiembre, dada la interpretación restringida de la excusa absolutoria del artículo 268 CP la doctrina que la Sala aplica, derivada de la fundamentación a la que obedece, proyectada exclusivamente sobre las relaciones familiares, no es dable su estimación donde el círculo de perjudicados en su totalidad excede al pariente concreto que justifica la exención de pena. Por ello, la proyección lo es solo en relación a las personas incluidas en el arco de relación familiar citado en el art. 268 CP , pero si en el caso existen terceros perjudicados no puede obligarse a estos a acudir a la vía civil, por la circunstancia de que entre los perjudicados existan sujetos incluidos en esa relación familiar entre sujeto activo y pasivo del delito.

 3.1 Sociedades como terceros ajenos al núcleo familiar

Los tribunales españoles durante varios años han tendido a aplicar la excusa absolutoria prevista ex art. 268 CP a través de una interpretación analógica in bonam partem permitiendo, de esta manera extender ese beneficio a los delitos societarios.

En este sentido, si el entorno de los delitos societarios es familia, según una corriente jurisprudencial cabe eximir de responsabilidad penal en aquellos supuestos en los que, bajo la cobertura o amparo de la figura societaria, intentan dilucidar las responsabilidades individuales de quienes la componen (STS 42/2006, de 27 de enero)

Sin embargo, esta corriente jurisprudencial, está cambiando progresivamente y se empieza a considerar que en los delitos societarios la aplicación de la excusa absolutoria puede ser cuestionable. En primer lugar porque esta clase de delitos no se encuentran incardinados dentro del capítulo que recoge el artículo 268 del Código Penal y porque asimismo, estos delitos no menoscaban solamente intereses individuales, sino también intereses supraindividuales, de manera que, en caso de comisión de un delito societario entre los parientes, no solamente es víctima el pariente cuyo patrimonio ha sido menoscabado, sino también toda la comunidad titular del bien jurídico supraindividual.

Este argumento se sustenta en que, en estos casos, nos movemos en el marco de las personas jurídicas, donde el «entorno familiar» pierde su razón de ser y nos situamos en el aprovechamiento de circunstancias para perpetrar delitos patrimoniales que deben tener reproche penal.

El sector que defiende la impunidad absoluta de las sociedades familiares tiende a no tener en consideración la personalidad propia que ostentan las personas jurídicas.  Sin embargo, la autonomía de la persona jurídica es tan evidente en la actualidad que, desde el año 2010, y para determinados delitos, tiene responsabilidad penal plena y con absoluta independencia de si las personas físicas autoras del delito son conocidas o no tal y como expone el artículo 31 ter del CP.

La STS 933/2010, de 22 de octubre es muy clara al concluir que “no existen restricciones para el ejercicio de la acción penal cuando ésta se ejerce, no como cónyuge, sino como miembro de una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia y diferenciada de los contendientes”. Asimismo, añade que “La idea de levantamiento del velo no puede llevarse más allá de su genuino ámbito aplicativo. Una cosa es que mediante ese expediente se puedan neutralizar estrategias de ocultación concebidas con el fin de facilitar la comisión de hechos delictivos y otra bien distinta es que esa misma doctrina sirva para erigir obstáculos de relevancia constitucional, impidiendo el ejercicio de la acción penal a quienes, por tener una personalidad jurídica propia, no resultan afectados por la relación familiar que actúa como presupuesto de la limitación que consagra el  art. 103 de la LECrim«. En el mismo sentido la STS 9/2024, de 11 de enero, fundamenta que la actual proliferación de sociedades familiares, como indudable nota definitoria de nuestro sistema económico, debe llevar consigo no extender los efectos exoneratorios de la excusa del  art. 268  CP a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, por más que su capital esté en manos de parientes. Y sin que la doctrina del levantamiento del velo pueda servir para hacer emerger la excusa absolutoria. Y ello, porque la configuración técnico jurídica de una y otra son absolutamente diferentes, ya que en el seno de la estructura societaria no puede hablarse de la «protección de la paz familiar», ni de la protección del «entorno familiar».

 

4. CONCLUSIONES

Tal y como se ha podido observar en el presente artículo, si bien tanto la literalidad del Código Penal como la LECrim son claras respecto la posibilidad y los supuestos en los que se puede aplicar la excusa absolutoria, así como las limitaciones para iniciar la acción penal, a la práctica no es una cuestión pacífica y existen notorias dificultades para determinar la correcta utilidad de la misma.

El análisis jurisprudencial demuestra que los tribunales no están siguiendo una línea concreta respecto a esta cuestión y dependiendo del caso concreto y las argumentaciones propuestas por las partes se sigue una corriente u otra.

Por todo lo expuesto, al ser una cuestión controvertida que puede afectar a varias personas – tanto físicas como jurídicas-, es de vital importancia que haya un asesoramiento legal desde los inicios para poder estudiar el detalle del caso y, de esta forma poder determinar si, a tenor de las precisas circunstancias de la relación familiar o situación societaria, podría considerarse la aplicación de la excusa absolutoria de parentesco prevista ex art. 268 CP y/o la incapacidad del pariente para el ejercicio de la acción penal por delito contra el patrimonio de conformidad con lo establecido ex art. 103 LECrim.

El presente artículo es meramente divulgativo y no supone asesoramiento. Para más información: info@gimenez-salinas.es

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