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El mercado de los sobres de papel ha tenido, durante el período considerado en la sentencia que se comenta, mayor importancia de la que a primera vista pudiera parecer; para hacernos una idea, pensemos por ejemplo, en la cantidad de sobres que se precisan en cada convocatoria electoral.

La sentencia dictada el pasado 6 de junio por el Juzgado mercantil 3 de Barcelona:

  • resuelve sobre el cártel de los sobres de papel, en el que varias empresas, especialmente las que integraban el núcleo duro, mantuvieron contactos, intercambiaron información y alcanzaron acuerdos de naturaleza anticompetitiva -conductas concertadas todas ellas que infringen la prohibición de acuerdos colusorios de los arts. 1 de la LDC y 101 del TFUE- con el propósito de mantener un control sobre los precios del mercado y evitar su ajuste mediante su fijación y el reparto de los clientes.

 

  • llega a la conclusión de que el falseamiento de la competencia producido ha sido especialmente significativo y dañino, puesto que las empresas del cártel eliminaron la incertidumbre en sus operaciones respecto de la actuación de sus principales competidores. A este respecto queda acreditado que las empresas del cártel implementaron los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado adoptados, hicieron labores de seguimiento, y actos de retorsión y boicot[1].

Expondremos, a continuación, algunos aspectos que nos parece interesante destacar:

1.- Demanda:

En la demanda de juicio ordinario la actora suplicaba, entre otras cosas:

  • la declaración de que los actos y conductas llevados a cabo por las codemandadas fueron constitutivos de un cártel en el mercado de fabricación de sobres de papel en todo el territorio nacional contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y de cuya conducta se han derivado daños y perjuicios para la actora y,

 

  • como consecuencia de lo anterior y sobre la base del art. 1.902 CC, condene a las codemandadas, como responsables solidarias de los daños sufridos por la actora derivados de los actos y conductas anticompetitivas llevados a cabo por las codemandadas en el período comprendido desde 1994 hasta (al menos) 2008, a que indemnicen solidariamente a la Actora por los daños y perjuicios causados en concepto de daño emergente capitalizado a 30 de noviembre de 2014 en la cantidad de 657.897€, correspondiendo 327.391€ a compras acreditadas (con facturas y justificantes de pago) y 330.506€ a compras estimadas (según cálculo y criterio del informe pericial que se acompaña).

 

2.- Información de la sentencia en el antecedente de hecho decimotercero:

Las cuestiones jurídicas aquí resueltas fueron sometidas a la consideración de la Sección de Competencia del Tribunal Mercantil de Barcelona en el marco del protocolo del Estatuto del Tribunal de Primera Instancia de lo Mercantil de Barcelona. Dicha comisión está integrada por 3 Magistrados de lo Mercantil entre los que se encuentra el ponente de la sentencia.

 

3.- Acción ejercitada. Régimen aplicable y reglas para su identificación:

La entrada en vigor de la Directiva de Daños (RDL 9/2107) determina que el estadio legislativo previo al vigente al tiempo del pronunciamiento de la resolución que se comenta, es distinto del aplicable en el momento de interposición de la demanda, de ahí la sentencia aclare:

 La acción que da lugar a la demanda parte de la aplicación al régimen de defensa de la competencia de la regla general de responsabilidad extracontractual que prevé el art. 1902 CC. Y ello es así porque, hasta la promulgación del RD-Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, de trasposición de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión, la LDC carecía de una disciplina típicamente procesal para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia.  Añade la sentencia que, en cualquier caso, el art. 1902 CC establece un régimen de responsabilidad autosuficiente, no necesitado de esfuerzos de integración analógica, todo de la forma en que ya ha sido entre nosotros larga y pacíficamente interpretado.

 Las reglas para la identificación del régimen de responsabilidad que enuncia la sentencia son:

  • El principio general de irretroactividad de las normas procesales civiles, que reconoce el art. 2 LEC.
  • La regla de transitoriedad dada por la DT 1ª del citado RD-Ley, que excluye la aplicación retroactiva de las previsiones de su art. 3, que es el que ha reformado la LDC en materia de compensación por daños. Esa regla guarda coherencia con la DF 5ª sobre entrada en vigor de la norma.
  • El tratamiento comunitario que la Directiva de daños hace de ese régimen transitorio en sus arts. 21 a 23, que son el germen de la legislación nacional que he señalado de forma inmediatamente anterior. Ahí el legislador comunitario ha dado tres reglas (transposición, aplicación en el tiempo y entrada en vigor) que concluyen por identificar, en el sentido visto, la acción que se ejercita y su régimen aplicable.

 

4.- Clemencia.

Aplica las exenciones previstas en los artículos 65 y ss. De la LDC.

 

5.- Prescripción.

Si la acción ejercitada es la prevista en el art. 1902 CC, el régimen de prescripción inherente a esa acción es el del plazo del art. 1968 CC. Ahora bien, ¿ha prescrito como alegan las codemandadas? La sentencia entiende que no ha prescrito por lo siguiente:

  • Aplicación de la doctrina de la actio nata, dada en interpretación del art. 1969 CC y reconocida como aplicable en el ámbito de las reclamaciones por ilícitos concurrenciales: La fecha de publicación de la resolución de la CNC interviene como dies a quo o de inicio del cómputo del plazo anual de prescripción, pues fue en ese momento, solo en ese momento y en ningún otro anterior, cuando la actora pudo tener conocimiento razonable de la existencia de infracción, de sus autores, objeto, circunstancias y de su presumible extensión, con asunción estimativa del daño sufrido a resultas de la conducta que allí se apreció como ilícita.

 

  • La remisión de las reclamaciones extrajudiciales (la actora remitió un burofax al efecto) interviene como acto interruptor del plazo de prescripción en los arts. 1973 y 1974 CC.

 

  • La fecha de interposición de la demanda interviene como dies ad quem o de finalización del cómputo del plazo de prescripción siendo que, en el caso, eso tuvo lugar antes de la expiración del plazo de un año computado, a su vez, desde la fecha de interrupción anterior.

 

6.- Pericial.

6.1.- ¿Qué debe exigirse a los informes periciales?:

  1. a) El que aporte la parte perjudicada debe formular una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sentencia entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.
  2. b) El que aporte la parte demandada, cuando la conducta ilícita ha generado daños, no debe limitarse a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial de la actora, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.

6.2.- La Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado (“la Guía”), que todos los dictámenes periciales aportados a las actuaciones consideran, parte de la asunción de que cuantificar el daño en asuntos de competencia requiere una suerte de traslación hipotética: considerar en qué situación se hubiera encontrado la víctima de no haber mediado la infracción. Pero asume igualmente que, por esa razón, la fijación de los daños tiene un componente eminentemente estimativo, puesto que “no puede observarse directamente”. La Guía asume que existen barreras para una cognición exhaustiva y perfectamente delimitada desde una perspectiva contable del alcance del daño y enfatiza que debe recurrirse a técnicas de valoración conjunta de todos los elementos de prueba existentes en el caso. Pues bien, para la sentencia, la solución apuntada es claramente extrapolable a nuestro sistema procesal civil.

6.3.- Conclusión. En términos de carga probatoria, el lesionado cumplirá con una labor de alegación y acreditación cuando, de manera sólida y fundada, ofrezca una liquidación del quantum indemnizatorio construida sobre bases concretas, desarrolladas hipotéticamente con arreglo a métodos y técnicas que puedan ser asumidos sin reservas, pero sin exigirle un grado de exhaustividad o certeza de imposible cumplimiento, de acuerdo con las características de la infracción y la normal imposibilidad de acceso a todas las fuentes de prueba precisas para delimitarla.

Por ello, es más tolerable un exceso ideal de indemnización, que un defecto de la misma determinado por el solo rigorismo en la distribución de cargas probatorias. Nótese, que el único eventual exceso de indemnización que se proscribe es el que hubiera podido producirse en los contextos de repetición parcial del daño sufrido, “passing on defense”, escenarios en los que, en cualquier caso, las cargas probatorias -aun haciendo valer los mismos razonamientos hipotéticos- ya no serán del lesionado.

 

7.- “Passing on”.

Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados “aguas abajo”).

La sentencia admite la defensa basada en el “passing on” aplicando la legislación patria: A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió “aguas abajo”. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del “passing-on” debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega“.

En nuestra opinión, aunque la sentencia se ha basado en las normas de Derecho interno, las conclusiones a las que llega no hubieran sido muy distintas de las que hubiera obtenido en aplicación de la Directiva de daños.

 

[1]Por ejemplo, en la reunión del “Club” de 12 de junio de 1996, PLANA “Dice que cuando se encuentra con “forasteros” no perdona. Con los del club, respetuoso y colaborador” (párr. 450), o en la reunión de 13 de febrero de 1996, donde se informa que en la licitación de CORREOS la empresa Coberprint había ofrecido el precio más bajo en el concurso, pero ha sido descalificada por la calidad de los papeles, y a este respecto se afirma que “Ha habido una buena gestión por parte de todos los socios del club, informando a la entidad de las dificultades de ese proveedor”, consiguiendo que finalmente se adjudicase la licitación a KANGUROS (folio [CONFIDENCIAL])”

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