El pleito está en los detalles: Comentario a la reforma del art. 172 bis LC.

1.- Sobre la responsabilidad por el déficit concursal y la interpretación jurisprudencial del artículo 172.bis LC, anterior 172.3 LC.

Como es sabido, bajo el antiguo artículo 172.3 LC y su sucesor desde el 01 de enero de 2012, el 172.bis LC, inicialmente existían dos interpretaciones jurisprudenciales acerca de la naturaleza del déficit concursal, representadas principalmente por las Audiencias de Madrid y la de Barcelona. Mientras aquélla consideraba que el déficit concursal tenía naturaleza sancionadora, ésta consideraba que no, y que al tratarse de una responsabilidad por daños era necesario acreditar la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia, además de justificar la cuantía de la condena en base a dicha relación de causalidad.

El Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 6 de octubre de 2011 y las inmediatamente posteriores que siguieron su línea interpretativa, vino a establecer el criterio que debía darse al déficit concursal, estableciendo que no era una responsabilidad de naturaleza sancionadora ni por daños, sino una responsabilidad por deuda ajena; y que no era necesario acreditar la relación de causalidad ni por lo tanto establecer la cuantía de la condena en base a dicha relación causa – efecto entre la conducta y el déficit, sino que la cuantía debía ponderarse por los juzgados y tribunales en base a las circunstancias de cada caso.

A partir de estas sentencias, la Audiencia Provincial de Barcelona cambió de criterio o al menos lo matizó, y vino a prescindir de la relación de causalidad cuando la culpa se establecía en base a las conductas del artículo 164.1 y 165 LC, y a dejar la cuantificación de la condena al déficit al criterio de los juzgados en base a las circunstancias de cada caso, pero sin que se debiera justificar la relación causa – efecto entre la conducta y la cuantía concreta del déficit que se pedía a la persona afectada por la calificación (1).

2.- Sobre la reciente reforma del artículo 172.bis LC y su incidencia en la interpretación jurisprudencial del mismo.

El artículo 172.bis LC ha sido reformado recientemente por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha introducido una frase final consistente en decir que se podrá condenar al pago del déficit concursal “…en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Esta reforma del precepto más que introducir un cambio legislativo lo que hace es matizar la interpretación que se le debe dar al artículo 172.bis y al déficit concursal en cuanto a la exigencia de relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia, y sobre todo en cuanto al criterio para la determinación de la cuantía de la condena al pago del déficit.

El legislador, con la reforma introducida en el artículo 172.bis por el RDL 4/2004, de 7 de marzo, ha querido aclarar que sí que es necesaria la relación de causalidad entre la conducta que se atribuye a la persona afectada por la declaración de concurso y la insolvencia, introduciendo el matiz de que se podrá condenar al pago total o parcial del déficit “…en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Es decir, que el legislador ha querido matizar o corregir la interpretación que de este precepto se venía haciendo por la jurisprudencia y ha establecido de forma clara en el texto de la norma la exigencia de relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia, de tal manera que la condena a la cobertura total o parcial del déficit concursal sólo podrá hacerse si la conducta de que se trate ha contribuido realmente a la generación o agravación de la insolvencia y en la medida en que lo haya hecho.

Entendemos que con esta reforma, el legislador introduce el criterio de valoración de la cuantía del déficit concursal, algo que muchas sentencias posteriores a la del Supremo de 6 de octubre de 2011 continuaban echando en falta.

Parece que la reforma haya dado la razón al criterio de D. Ignacio Sancho Gargallo expuesto en su voto particular a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 del que queremos destacar el siguiente párrafo:

La discordancia se centra en torno a la calificación culpable de concurso basada en alguna de las conductas tipificadas en el art. 164.2 LC, pues para enjuiciar la mera calificación culpable del concurso (art. 172.2.1º LC), con la consiguiente aplicación de las consecuencias necesarias previstas en los números 2 º y 3º del art. 172.2 LC, no se precisa la acreditación de la agravación o generación de la insolvencia. Pero si se pretende hacer responder a los administradores o liquidadores de la sociedad concursada de la cobertura total o parcial del déficit, bajo la ratio iuris antes expuesta del art. 172.3 LC, resulta lógico que se reserve a los supuestos en que se haya contribuido a la generación o 3

agravación de la insolvencia, lo cual tampoco es del todo ajeno a las conductas tipificadas.

Es decir, que tal y como D. Ignacio Sancho expone, dadas las conductas de los artículos 164.2 (o del 165), ello es suficiente para calificar el concurso de culpable y aplicar las consecuencias de los apartados 2 y 3 del artículo 172.2, pero no para condenar al pago del déficit concursal del 172.bis, que debe quedar reservado a los supuestos en que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

3.- Sobre la retroactividad de la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2004, de 7 de marzo en el artículo 172.bis LC.

El Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, se publicó en el BOE el día 8 de marzo y entró en vigor al día siguiente a su publicación, esto es, el 9 de marzo de 2014.

La única Disposición Transitoria que contiene se refiere a las normas introducidas sobre la refinanciación de las deudas de la concursada, y establece que “En los acuerdos de refinanciación que, a la entrada en vigor de este real decreto-ley se estén negociando al amparo del artículo 71.6 de la Ley Concursal, resultará de aplicación el régimen anterior a dicha entrada en vigor, si el deudor ya hubiera solicitado del registrador mercantil la designación de un experto independiente, salvo que las partes opten en el acuerdo de refinanciación por la aplicación del régimen contenido en el artículo 71 bis.1, en la redacción dada por el presente real decreto-ley”.

Como vemos, este régimen transitorio no afecta a la introducción de la frase en el 172.bis, por lo que en principio debería entenderse que la reforma de este artículo entraría en vigor el 9 de marzo de 2014.

Pero eso nos lleva a otra pregunta:

Entendemos que la frase “…en la medida en que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia” no es propiamente un cambio del régimen jurídico anterior, sino una matización de la jurisprudencia que lo interpretaba, pues viene a establecer que debe haber una relación de causalidad y que dicha relación de causalidad es el parámetro que debe utilizarse para la cuantificación de la condena al pago del déficit concursal.

Nótese que con la redacción anterior del artículo 172.bis (y antes del 172.3), ya era posible interpretar que era necesaria una relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia, que había que demostrarla y que debía de servir de parámetro para la valoración 4

de la condena. Tanto es así que ese era el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona, e incluso de algún magistrado del Tribunal Supremo (ver especialmente el voto particular de D. Ignacio Sancho Gargallo a la sentencia de 12 de abril de 2012 en la Fundamentación Jurídica).

Es decir, que lo que había era una laguna en la norma que permitía tanto interpretar que se requería relación de causalidad como lo contrario.

Por lo tanto, y esta es la primera conclusión a la que se debe llegar, la introducción de la frase “…en la medida en que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia” por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, debe considerarse como una norma interpretativa.

¿Y qué dice la jurisprudencia sobre la retroactividad de las normas interpretativas? Pues que en la medida en que no constituyen un cambio del régimen jurídico existente, sino una aclaración o interpretación del mismo, son aplicables desde la vigencia de la norma que aclaran o interpretan.

Por lo tanto, la frase “…en la medida en que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia” es aplicable desde la vigencia del propio artículo 172.bis LC, que según el régimen transitorio de la Ley que lo introdujo (Disposición Transitoria Décima de la Ley 38/2011, de 11 de octubre), “el artículo 172 bis será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación, en los que no se haya acordado la formación de la sección de calificación a la fecha de entrada en vigor” que tuvo lugar el 1 de enero de 2012.

Debe por tanto aplicarse a todos aquellos casos en los que ya resultaba de aplicación el artículo 172.bis en función de la DT 10ª de la Ley 38/2011, de 11 de octubre.

4.- Sobre el caso concreto: la sentencia del juzgado Mercantil 8 de Barcelona, de 09 de septiembre de 2014.

Puestos de manifiesto los argumentos anteriores en la sección sexta de un concurso, el Juzgado acogió los argumentos expuestos en estas líneas, reduciendo el importe de la condena solicitada por la administración concursal de 573.987,70 euros a 10.196,17 euros, y de la que citamos estos párrafos:

“Pero debemos traer a colación la reforma del artículo 172 bis operada por el RDL 4/2014, en el que además de hacer responder a los socios de la concursada en determinada situación, se añade un requisito más para hacer responder a los afectados por la calificación del déficit concursal, así se requiere: (1) que el concurso se califique como culpable, (2) la apertura de la fase de liquidación, (3) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal, (4) que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

No existe un régimen transitorio para esta norma, que además tiene carácter interpretativo, por lo que al entrar en vigor el RDL 4/2014 el 9 de marzo de 2014 debe aplicarse de forma retroactiva a los procedimientos en curso”.

5.- Conclusiones.

La reforma del artículo 172 bis LC supone la confirmación de la corriente jurisprudencial que requiere una prueba de la relación de causalidad entre la conducta que se dice generadora o agravante de la insolvencia y el importe del déficit concursal.

No basta por tanto con demostrar que concurre alguna o varias de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 LC y atribuir por ello todo el importe del déficit concursal a las personas consideradas culpables.

Hay que entrar a analizar en qué medida cada una de esas conductas es causa directa de un daño concreto y evaluarlo.

Hay que analizar caso por caso y demostrar que las conductas en las que se basan las presunciones de dolo o culpa grave son efectivamente generadoras o agravantes de la insolvencia de la concursada y cuantificar esa relación de causalidad, lo que exige una diligencia mayor, si cabe, a la administración concursal en su escrito de calificación del concurso.

Esta reforma es importante sobre todo para los abogados defensores de los administradores en la sección sexta, ya que si la administración concursal no ha acreditado la relación de causalidad entre la conducta y el daño concreto, no se podrá condenar a los administradores.

Giménez-Salinas Abogados