El enforcement de los pactos parasociales en la sociedad limitada

A la hora de ejecutar un pacto de socios ante un tribunal nos encontramos con que no todos son oponibles frente a la sociedad y a terceros. El art. 29 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) establece que los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad. El TS, en su sentencia de 25 de febrero de 2016 recuerda que los pactos parasociales son válidos, aunque a veces no son eficaces frente a la sociedad: “(…) el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.
(…) Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social (…) por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación.

En efecto, la mera infracción del pacto de socios no basta, por sí sola, para lograr la nulidad de un acuerdo impugnado y, por tanto, no podremos evitar que la sociedad adopte acuerdos contrarios al pacto de socios, si éste no estaba incorporado en los estatutos.  No obstante, no todo aquel pacto de socios podrá ser incorporado en los estatutos e inscrito en el respectivo Registro Mercantil, sino únicamente aquel que no vaya en contra del TRLSC.  Como ejemplo de pactos inscribibles se pueden citar las cláusulas de desbloqueo, las cláusulas restrictivas a la transmisión de participaciones, el derecho de arrastre o drag along, las reguladoras del derecho de separación, las reguladoras del reparto de dividendos o las relativas a la representación en el Consejo de Administración. Por otro lado, están los pactos inscribibles siempre que se adapten al TRLSC como cláusulas de limitación de funciones del órgano de administración, los que regulan los quórums para adoptar determinados acuerdos, los referentes a la permanencia de determinados socios así como las limitaciones al derecho de adquisición preferente de participaciones. Por último, tenemos los pactos que no podrán acceder nunca al Registro Mercantil, pero que gozarán de los mecanismos de protección que ofrece el Código Civil frente a los socios incumplidores (acción de cumplimiento, remoción, indemnización, etc).  En esta categoría figuran los pactos de no competencia entre socios o el tag along, dirigidos a la protección de los minoritarios. En suma, a la hora de diseñar un pacto de socios es importante trasladar todo el contenido inscribible y no confidencial a los estatutos y, si puede ser, elevar a público el acuerdo. Y, a la hora de diseñar el enforcement, tener muy claro cuando debemos ir contra los acuerdos adoptados o directa-mente frente a los socios incumplidores.