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Introducción.
La notificación de una demanda de ejecución hipotecaria se percibe como el inicio de un proceso inevitable hacia la pérdida patrimonial. Sin embargo, desde la perspectiva procesal, constituye una oportunidad para fiscalizar la conducta de la entidad bancaria y la validez del título que sustenta la reclamación.
La defensa en estos procedimientos no debe limitarse a una mera revisión de los pagos efectuados, o de la existencia de cláusulas abusivas -estrategia de defensa más frecuente-, sino que en ocasiones se dan circunstancias personales y relaciones jurídicas que requieren de un análisis más profundo.
En este artículo expondremos argumentos que pueden servir de base para una oposición a la ejecución, que van más allá de los motivos habituales, y cuyo objetivo es conseguir el archivo del procedimiento o, cuanto menos, la reducción sustancial de las cantidades reclamadas.
La distinción entre el fiador y el hipotecante no deudor.
Uno de los errores más frecuentes en las demandas ejecutivas presentadas por las entidades bancarias es la confusión deliberada o negligente de las posiciones jurídicas de los intervinientes.
En ocasiones la ejecución se dirige también contra fiadores e hipotecantes no deudores (si están incluidos en el título ejecutivo). Si bien el fiador afianza personal y solidariamente el préstamo, el hipotecante no deudor aporta un bien inmueble en garantía de la deuda ajena sin convertirse en deudor personal. La responsabilidad del segundo está limitada al bien aportado.
Cuando la entidad bancaria pretende extender la ejecución al patrimonio personal del hipotecante no deudor, nos encontramos ante un defecto de legitimación pasiva, que debe articularse al amparo del artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el ejercicio de nuestra profesión, hemos detectado cláusulas oscuras que pretenden extender la responsabilidad limitada del hipotecante no deudor hacia una responsabilidad personal e ilimitada.
La jurisprudencia, incluyendo la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021, es tajante al respecto: la fianza no se presume y debe ser expresa conforme al artículo 1827 del Código Civil. Cualquier mención sorpresiva que pretenda convertir a un hipotecante no deudor en fiador personal sin una declaración de voluntad clara y transparente debe ser impugnada por falta de incorporación al contrato, aplicando la doctrina sobre el control de transparencia material.
La extinción de la responsabilidad del hipotecante no deudor por la purga de cargas y la inacción de la ejecutante.
Es frecuente que una entidad bancaria pretenda dirigir una ejecución contra quien intervino en el contrato exclusivamente como hipotecante no deudor, incluso después de que el bien objeto de la garantía haya sido subastado en un procedimiento anterior, instado por un acreedor preferente.
En estos supuestos, la purga registral de las cargas posteriores extingue el único vínculo jurídico que unía al titular del bien con la operación crediticia. Por tanto, ante una nueva ejecución -ya sea hipotecaria por desconocimiento o de carácter personal-, la responsabilidad de este sujeto queda totalmente excluida, pues no es posible transformar una garantía real ya inexistente en una responsabilidad personal ilimitada que nunca fue asumida.
Cuando sobre una finca concurren varias hipotecas y el acreedor de rango preferente insta la ejecución, se activa el mecanismo de purga previsto en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria:
“El testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción…”
Desde ese momento, el hipotecante no deudor pierde la propiedad del bien y, simultáneamente, se extingue su condición de garante. Cualquier intento posterior de la entidad de dirigir una ejecución contra su patrimonio carece de título ejecutivo válido, pues la garantía real ha desaparecido por imperativo legal.
La viabilidad de una reclamación contra los garantes tras la pérdida de la hipoteca depende de la diligencia del acreedor. Si el banco, conociendo la ejecución preferente, no comparece, no satisface el crédito anterior para subrogarse o no reclama el sobrante, incurre en una inacción negligente que libera a los garantes. El artículo 1852 del Código Civil dispone:
“Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.”
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 600/2020, de 12 de noviembre, ha consolidado la interpretación de que el término “hecho” comprende tanto las acciones positivas como las omisiones negligentes que infrinjan el deber de diligencia en la conservación de la garantía. Cuando el acreedor permite, por su propia desidia, que la hipoteca se extinga mediante la purga registral en un procedimiento preferente, destruye la vía de subrogación que el garante real tendría derecho a ejercitar.
Por consiguiente, una vez cancelada la hipoteca por la adjudicación de la finca a un tercero en una ejecución hipotecaria preferente, el hipotecante no deudor pierde tanto la propiedad del bien como su condición de garante. Pretender lo contrario supondría un ejercicio abusivo del derecho, pues se intentaría transformar una responsabilidad real limitada en una responsabilidad personal ilimitada que nunca fue pactada ni consta expresamente en el título ejecutivo.
Por ello, ante una demanda de ejecución hipotecaria dirigida contra el hipotecante no deudor procede revisar el estado de cargas del bien ofrecido como garantía e invocar la falta de legitimación pasiva ad causam y solicitar el sobreseimiento íntegro de las actuaciones.
Sobre el recálculo de la deuda y la suspensión de las medidas ejecutivas.
La determinación de la cuantía exigible no es una cuestión meramente aritmética, sino que depende de la validez de las estipulaciones que sustentan dicha liquidación.
Cuando en la oposición a la ejecución se solicita la nulidad de cláusulas abusivas, tales como la cláusula suelo, los intereses de demora o las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad por la que se ha despachado ejecución queda comprometida y obliga a la suspensión de las medidas de apremio hasta que se determine la cuantía efectivamente debida mediante un recálculo judicial.
El artículo 695 LEC es taxativo al establecer el efecto suspensivo de la oposición: “Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución”
Esta suspensión es vital dado que la nulidad de cláusulas implicará necesariamente un recálculo íntegro de la deuda, que previsiblemente resultará en una reducción sustancial de la misma, si se estima la nulidad.
Respecto al embargo de cuentas corrientes y salarios en el marco de la ejecución hipotecaria, conviene alegar el principio de menor onerosidad consagrado en el artículo 592.1 LEC. Este precepto obliga al órgano judicial a velar para que la ejecución se realice de la forma menos perjudicial para el ejecutado.
Es necesario en este punto solicitar el embargo de bienes inmuebles antes que los saldos en cuentas corrientes, precisamente porque el procedimiento de ejecución hipotecaria implicaría el embargo de todos los ahorros del ejecutado (ex artículo 592 LEC).
En esencia, la estrategia de defensa también pasa por revisar y garantizar que el proceso de ejecución no se convierta en un instrumento de aniquilación financiera para el ejecutado. La suspensión de los embargos hasta que se determine la cantidad exacta tras el recálculo de lo reclamado es la única vía para asegurar que el ejecutado litigue en condiciones de igualdad y dignidad, evitando que se consoliden perjuicios irreparables basados en una liquidación de deuda legalmente cuestionada.
Sobre el retraso desleal y los intereses moratorios.
Otra estrategia de defensa para una ejecución hipotecaria es alegar el retraso desleal en la interposición de la acción hipotecaria.
La cláusula de intereses moratorios es una cláusula que con frecuencia se solicita su nulidad, por no cumplir con los requisitos actuales de transparencia y abusividad. Ahora bien, en aquellos supuestos en los que la cláusula supere el control de transparencia, puede alegarse también la figura del retraso desleal.
Esta figura jurídica, que encuentra su anclaje en el principio general de buena fe y en la interdicción del abuso de derecho, actúa como un freno necesario frente a aquellas entidades bancarias que, conociendo el incumplimiento del deudor, deciden postergar injustificadamente el inicio de las acciones legales.
En la práctica procesal, observamos con frecuencia cómo las entidades bancarias permiten que el contrato alcance su vencimiento natural o que transcurran periodos de inactividad durante años, donde la entidad mantiene una pasividad absoluta. Esta estrategia no es casual ni inocua, sino que permite el devengo y la capitalización ininterrumpida de intereses moratorios que terminan por aumentar artificialmente el capital pendiente, convirtiendo la deuda en una carga inasumible y desnaturalizando la función puramente resarcitoria de la cláusula de demora.
La defensa para ello es alegar que esta conducta vulnera el deber de buena fe contractual y constituye un abuso de derecho, al amparo del artículo 7 del Código Civil.
La viabilidad de este argumento requiere un análisis profundo de la conducta de la ejecutante, ya que la mera inactividad no es suficiente, sino que debe ir acompañada de una objetiva deslealtad que genere en el deudor la confianza legítima de que el derecho ya no será ejercitado.
Cuando el banco permite que la situación de impago se prolongue durante años sin realizar una reclamación judicial eficaz, está creando una apariencia de renuncia o, al menos, de tolerancia que no puede ser rota repentinamente para exigir el cobro de una suma inflada por su propia desidia.
La jurisprudencia es clara al señalar que los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria del lucro cesante, pero no pueden transformarse en un instrumento de enriquecimiento injusto derivado de una estrategia dilatoria de la ejecutante.
Por ello, ante una liquidación de deuda que incluya intereses moratorios acumulados durante periodos de inactividad injustificada del acreedor, la oposición debe exigir un recálculo íntegro que excluya dichos conceptos, bajo el principio de retraso desleal y abuso de derecho, además de la nulidad de la cláusula en aquellos supuestos en los que se pueda solicitar.
Conclusión.
La oposición a la ejecución hipotecaria debe articularse como un control de legalidad integral que trascienda la mera impugnación de cláusulas abusivas, centrando la estrategia en la verificación de la legitimación pasiva, la revisión de la conducta llevada a cabo por el ejecutante incluso antes de la interposición de la demanda. Este enfoque multidimensional busca no solo recalcular la cuantía exigible, sino también garantizar que el proceso se ajuste a los principios de buena fe y menor onerosidad para el ejecutado, protegiendo de forma efectiva su patrimonio frente a liquidaciones de deuda desproporcionadas.
Este artículo es meramente divulgativo y no supone asesoramiento. Para más información: info@gimenez-salinas.es