En ocasiones, clientes que desean adquirir un negocio nos plantean hacer la operación de compraventa mediante la adquisición de activos o rama de actividad, en lugar de hacerlo mediante la compra de participaciones sociales, para evitar así “heredar” los riesgos fiscales del negocio adquirido.
Sobre esta cuestión, es importante señalar que la compraventa de activos o de rama de actividad no limita, por sí misma, la responsabilidad fiscal del adquirente por hechos anteriores a la compra.
El artículo 42.1.c) de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003) indica que serán responsables solidarios de la deuda tributaria las personas o entidades que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio.
Dicha responsabilidad solidaria se extiende igualmente a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar, así como a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.
Esto significa que si se compran activos para continuar desarrollando con ellos la explotación del mismo negocio o actividad que realizaba el vendedor, existirá una responsabilidad solidaria del comprador respecto de las deudas fiscales del vendedor y, por tanto, el comprador no evitará “heredar” los riesgos fiscales del negocio adquirido.
La única forma de no “heredar” la responsabilidad fiscal en la compraventa de activos o rama de actividad es solicitar el certificado a que se refiere el artículo 175.2 de la Ley General Tributaria. Según el mismo, el que pretenda adquirir la titularidad de explotaciones y actividades económicas y al objeto de limitar la responsabilidad solidaria contemplada en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, tendrá derecho, previa la conformidad del titular actual, a solicitar de la Administración certificación detallada de las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias derivadas de su ejercicio. La Administración tributaria deberá expedir dicha certificación en el plazo de tres meses desde la solicitud. En tal caso quedará la responsabilidad del adquirente limitada a las deudas, sanciones y responsabilidades contenidas en la misma. Si la certificación se expidiera sin mencionar deudas, sanciones o responsabilidades o no se facilitara en el plazo señalado, el solicitante quedará exento de la responsabilidad a la que se refiere dicho artículo.
Esto significa que en la compraventa de activos o rama de actividad no se evita de forma automática el riesgo fiscal, pero existe la posibilidad de limitar dicho riesgo mediante la solicitud de un certificado. Si Hacienda emite el certificado incluyendo determinadas deudas y sanciones del vendedor, la responsabilidad fiscal solidaria del comprador quedará limitada a las deudas y sanciones especificadas en el certificado y, por tanto, no podrá ser mayor. Si transcurridos tres meses desde la solicitud, Hacienda no ha emitido el certificado, la exención de responsabilidad fiscal para el comprador será total.
Como la cobertura de las contingencias fiscales acostumbra a ser un elemento esencial en la negociación de toda compraventa, la obtención del certificado puede facilitar mucho la negociación del contrato de compraventa y de las garantías exigidas al vendedor.
Siendo así, cabe preguntarse el motivo por el cual un gran número de operaciones de compraventa de activos o rama de actividad se lleva a cabo sin la existencia de dicho certificado, asumiendo el comprador un riesgo fiscal que de otro modo no tendría, y añadiendo complejidad a la negociación del contrato de compraventa y de las garantías del vendedor.
Seguramente esto es debido a la creencia en muchos vendedores de que la solicitud del certificado puede llamar la atención a Hacienda y, como consecuencia de ello, ésta puede abrir una inspección del negocio que se va a vender. Evidentemente, si durante la negociación del contrato de compraventa se abriera una inspección, esto tendría una repercusión directa en la transacción y podría incluso paralizar la misma.
Otro posible motivo para no solicitar el certificado es que cuando la partes se sientan a negociar las contingencias fiscales ya estamos al final de proceso y, a esas alturas, no desean esperar tres meses para poder cerrar la compra.
En nuestra opinión, la cuestión de cómo estructurar una transacción (como compraventa de activos o como compraventa de participaciones) debe resolverse, en primer lugar, en función de las necesidades y objetivos de las partes más allá de la mera cuestión de la responsabilidad fiscal.
¿Prefiere el comprador adquirir una sociedad o integrar directamente el negocio que compra en su propia sociedad? Por ejemplo, la compraventa de activos puede interesar cuando el comprador quiere integrar la actividad comprada directamente en la sociedad compradora en lugar de adquirir una sociedad separada, aligerando así la estructura societaria del grupo.
¿El negocio que se transfiere es la única actividad del vendedor, o existen otras unidades de negocio en el vendedor que no son parte de la transacción? La compraventa de activos tiene sentido cuando en una sociedad existen varias líneas de negocio y únicamente se plantea la venta de una de ellas. Sería el caso, por ejemplo, de una sociedad que tiene una división de arrendamiento de inmuebles y otra de promoción y venta de inmuebles, y se quiere transmitir únicamente una de las actividades.
¿Desea el vendedor recibir el precio de venta como persona física o como persona jurídica? Saber el destino que el vendedor le dará a los fondos que reciba y entender su tributación será una cuestión muy relevante, no solo para evaluar su propia carga fiscal total en cada una de las opciones (venta de participaciones o venta de activos) sino también para evaluar y conocer los efectos fiscales de ambas opciones en la parte compradora a los efectos de su posible consideración en la negociación del precio de venta.
Estas son las principales cuestiones que las partes deben resolver desde un punto de vista de negocio y estrategia y, a partir de aquí, habrá que analizar la cuestión de la responsabilidad fiscal.
Plantear una operación de compraventa de activos única y exclusivamente por cuestiones de responsabilidad fiscal no conlleva ninguna ventaja si las partes no van a solicitar el certificado del artículo 175.2 de la Ley General Tributaria, ya que el comprador será siempre responsable fiscal solidario junto con el vendedor.
Además, en una compraventa de activos el procedimiento de traspaso seguramente será más laborioso, ya que se transmiten los activos de forma individual, debiendo listar de forma detallada los mismos y proceder a comunicar/formalizar su transmisión según su naturaleza. Por ejemplo, se deberá comunicar a todos los proveedores el cambio de titularidad, se deberá formalizar el cambio de los contratos con los empleados y su baja/alta en la Seguridad Social, tramitar el cambio de nombre de las licencias, registrar el cambio de titularidad de las marcas, solicitar autorización para el traspaso del arrendamiento o inscribir en el Registro de la Propiedad el cambio de titular de los inmuebles, etc.
Por lo tanto, antes de plantearse si una operación se debe realizar como compraventa de activos o como compraventa de participaciones, nuestra recomendación es que las partes lo analicen y se asesoren adecuadamente para determinar las ventajas de cada una de las opciones.
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