A menudo se nos plantea la cuestión de si es mejor estructurar una transacción como compraventa de activos (“asset deal”) o como compraventa de participaciones/acciones (“share deal”).
La respuesta vendrá dada por la necesidad y conveniencia tanto del comprador como del vendedor, y por el objetivo que las partes persigan con la transacción. No hay una fórmula necesariamente mejor que la otra, simplemente se trata de estructurar la transacción de forma distinta y se deberá escoger la que mejor encaje según las circunstancias de cada caso concreto.
Objeto de la compraventa
El primer aspecto será determinar si se pretende transmitir todo el negocio de una sociedad, o únicamente una parte del mismo. Cuando inicialmente las partes no tengan todavía claro la forma de estructurar la compraventa, lo pueden indicar en la Carta de Intenciones dejando abiertas ambas opciones.
Como vendedor, la compraventa de activos tiene sentido cuando en una sociedad existen varias líneas de negocio y únicamente se plantea la venta de una de ellas, teniendo intención la sociedad de continuar con las demás líneas de negocio. Sería el caso, por ejemplo, de una empresa que tiene una división de desarrollo de software y otra de servicio de “hosting”, y quiere vender únicamente una de las actividades. También puede ser el caso de una empresa que realice una actividad comercial y que, paralelamente, tenga inmuebles que alquile a terceros, y los socios quieran traspasar la actividad comercial de la empresa pero quedarse con la parte inmobiliaria.
Desde la perspectiva del comprador, la compraventa de activos puede interesar cuando realmente sólo se quiere adquirir una de las actividades de la vendedora (y no toda la empresa), cuando se quieren adquirir determinados activos pero no los pasivos, o cuando se quiere integrar la actividad comprada directamente en la sociedad compradora, en lugar de adquirir una sociedad separada.
Si, por el contrario, lo que se pretende es transmitir toda la actividad que está realizando una sociedad, lo habitual será estructurar la transacción como compraventa de participaciones/acciones.
Partes en la transacción de participaciones y activos
Compraventa de participaciones de una sociedad
En la compraventa de participaciones/acciones la parte vendedora es la titular de las mismas, es decir el/los socio/s de la sociedad vendida. Los socios pueden ser tanto personas físicas como sociedades holding que ostentas dichas participaciones/acciones.
En cambio, si se trata de una compraventa de activos, la parte vendedora es la sociedad que ostenta dichos activos (y pasivos), y no los socios.
Compraventa de activos de una sociedad
En la compraventa de activos, el comprador negociará los términos de la operación con un solo interlocutor que será la sociedad vendedora, mientras que en la compraventa de participaciones/acciones habrá tantos interlocutores como socios tenga la sociedad vendedora. En el caso de compañías con un gran número de socios, o con socios que tengan criterios o intereses distintos, si se realiza una compraventa de participaciones/acciones existe el riesgo de que se produzca una negociación muy compleja y difícil de gestionar al ser varios los interlocutores (excepto si actúan de forma unitaria), mientras que en la compraventa de activos la interlocución siempre será con el órgano de administración de las sociedad vendedora.
Operación de compraventa de activos
En cualquier caso, una operación de compraventa de activos requerirá la aprobación por parte de la Junta General de socios, lo cual implica que una parte mayoritaria de los mismos deberá aprobar la transacción antes de llevarla a término, bien por tratarse de una competencia exclusiva de la Junta General de socios en caso de tratarse de activos considerados legalmente como esenciales (según el artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, “se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”), bien por tratarse de actos que exceden lo que se entiende por gestión de las actividades propias del objeto social y que se considera que se realizan fueran del ámbito del poder de representación que tienen los administradores. En el primer supuesto (compraventa de activos esenciales) estaríamos en un supuesto de nulidad o anulabilidad de la operación y en el segundo supuesto, si bien la compraventa sería válida frente a terceros de buena fe, podría derivar en responsabilidad del órgano de administración si no se ha obtenido la aprobación de la Junta General.
Fiscalidad de la compraventa
La fiscalidad es normalmente un elemento esencial a la hora de considerar cómo estructurar la operación de compraventa.
Si se opta por una compra de participaciones/acciones y los vendedores son personas físicas, deberán tributar en el IRPF por su incremento patrimonial. Concretamente, dicha tributación se producirá en la base imponible del ahorro, de acuerdo con la escala 19%-21%-23%-26%, siendo aplicable el tipo máximo del 26% a partir de ganancias superiores a 200.000 €.
Si el vendedor es una sociedad holding, deberá tributar, en su caso, en el Impuesto de Sociedades, al tipo del 25%. No obstante, si reúne determinados requisitos (bastante accesibles) podrá aplicar una importante exención para evitar la doble imposición (del 95%), con lo que la tributación efectiva de la plusvalía quedaría en el 1,25% (esto es, (100%-95%)*25%.
Por el contrario, en una compraventa de activos, la sociedad vendedora tributará en el Impuesto de Sociedades por la venta de dichos activos, al tipo del 25%, y sin posibilidad de aplicar exención alguna. Del mismo modo, si la parte vendedora fuera una persona física, la ganancia patrimonial tributará en el IRPF, en la base imponible del ahorro, sin posibilidad de aplicar exención alguna.
Esas son las reglas generales. Ahora bien, existen numerosas casuísticas a tener en cuenta y que pueden determinar qué opción es la más eficiente desde un punto de vista fiscal, tanto para compradores como vendedores. Por ejemplo, la compra de activos permite a la parte compradora dotar más gastos de amortización por los bienes adquiridos y, en su caso, contabilizar un fondo de comercio. Asimismo, los vendedores, por su parte, en caso de que tuvieran bases imponibles negativas, tienen la posibilidad de compensarlas con la plusvalía derivada de la venta.
Por último, tanto el share deal como el asset deal pueden estar sujetos a imposición indirecta. No obstante, con carácter general, la venta de participaciones/acciones no tributa ni por IVA ni por ITP/AJD, salvo determinadas situaciones de sociedades con sustrato inmobiliario.
Por su parte, la venta de activos suele asimismo estar no sujeta a IVA siempre y cuando se considere que se transmite una “unidad económica autónoma” y no un mero conjunto de bienes. De tratarse de una verdadera unidad económica autónoma, la transmisión de todos los activos no estaría sujeta ni a IVA ni a ITP/AJD, con excepción de los bienes inmuebles incluidos en la unidad económica, que tributarían por ITP/AJD.
Complejidad de la transacción
La complejidad de una transacción vendrá determinada por el alcance y dificultad en el proceso negociador y en la diversidad de partes implicadas. Sin embargo, desde un punto de vista puramente técnico, la compraventa de participaciones/acciones acostumbra a ser un procedimiento más simple y directo por el mero hecho de que sólo se transmite un tipo de activo, que son las participaciones/acciones, y mediante su transmisión el comprador adquiere toda la actividad, activos y pasivos de la empresa vendida.
En cambio, en una compraventa de activos el procedimiento puede ser más complejo ya que se transmiten los activos/pasivos de forma individual, debiendo listar de forma detallada los mismos y proceder a formalizar y comunicar su transmisión según la naturaleza de los mismos. Por ejemplo, se deberá comunicar a todos los clientes y proveedores el cambio de titularidad de los contratos que existen con ellos, se deberá comunicar y formalizar el cambio de los contratos laborales con los empleados y su baja/alta en la Seguridad Social, se deberá tramitar el cambio de nombre de las licencias, notificar el cambio de titularidad de las marcas traspasadas, actualizar en el Registro de la Propiedad el cambio de titular de cualquier inmueble que se haya transmitido, etc. La cesión de las bases de datos de la compañía también será un aspecto a tener presente a efectos de comunicarlo adecuadamente a sus titulares. Por tanto, en el caso de la compraventa de activos y pasivos, existe una labor legal y administrativa importante a realizar tras la firma de la transacción.
Hay que tener en cuenta, además, que pueden existir contratos con clientes y/o proveedores que requieran la aprobación previa de los mismos para poder ser cedidos al comprador, o que incluso especifiquen un cambio de condiciones en caso de cesión. En la compraventa de activos se deberá siempre obtener dicha autorización cuando así lo requiera un contrato, mientras que en la compraventa de participaciones/acciones sólo será necesario si el contrato hace expresa mención al cambio de control de la compañía vendida.
Otro punto a tener en cuenta en una compraventa de activos sería si ésta comprendiera el traspaso de algún local (oficinas, tienda, almacenes, etc.). Sería necesario revisar el contrato de arrendamiento y comprobar si la cesión requiere autorización previa del propietario o si se exige el cumplimiento de alguna condición. En caso de que el contrato no estipule nada al respecto, sólo se requeriría notificación de la cesión al propietario, que tendría derecho a un incremento de renta de hasta el 20%.
Transmisión de responsabilidad
Tanto se si va a realizar una compraventa de participaciones/acciones, como de activos y/o pasivos, es fundamental realizar una Due Diligence de la compañía vendedora y/o de los activos/pasivos que se transmiten para conocer de antemano los riesgos legales, fiscales, laborales y de cualquier otra naturaleza, ya que la transacción comportará la transmisión de ciertas responsabilidades para el comprador.
En el caso de la compraventa de participaciones/acciones, el comprador adquiere la totalidad de la empresa vendida y, con ella, la totalidad de sus pasivos, incluidos aquellos ocultos. Si se trata de una compraventa de activos o de rama de actividad, el comprador también adquirirá responsabilidad sobre aquellos pasivos relacionados con los activos o rama de actividad transmitidos, bien directamente o de forma indirecta.
Por ello, en ambos casos es fundamental identificar y cuantificar los posibles riesgos, y establecer las garantías necesarias para mitigar los mismos.
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