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Tras la reforma del Código Penal en el año 2015, el delito de administración desleal sufrió cambios destacables que han supuesto cierto debate respecto de su ámbito de aplicación, dado que en muchas ocasiones no es fácil distinguir cuándo estamos ante dicho delito o ante uno de apropiación indebida.

Por tal motivo, en el presente artículo pretendemos dar una idea introductoria sobre los cambios que dicho tipo penal sufrió tras la reforma, así como algunas de las características que lo diferencian de la apropiación indebida, analizando cómo la jurisprudencia y la doctrina más reciente entienden que deben aplicarse ambos tipos penales.

Todo ello, además, puede ayudarnos a tomar conciencia de cómo estos delitos pueden aparecer más de lo que imaginamos en conflictos de carácter mercantil.

 

  1. Evolución del delito de administración desleal con la reforma del Código Penal de 2015

Previamente a la reforma del Código Penal de 2015, la administración desleal se encontraba dentro de los delitos societarios, concretamente en su artículo 295.

Con la entrada en vigor de la reforma, el artículo 295 quedó derogado, quedando regulada la administración desleal en el artículo 252, que absorbió las conductas que encontraban acomodo en aquél, tal y como han reflejado sentencias del Tribunal Supremo como la 220/2016, de 15 de marzo, aunque “en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente se exijan menos requisitos que en aquél”.

En el mismo sentido lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo 476/2015, de 13 de julio: “En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras.”

Veamos pues algunas conductas que según la jurisprudencia podían y pueden ser constitutivas de un delito de administración desleal antes y después de la reforma:

 

1.1.Conductas recogidas en la anterior regulación (art. 295 CP).

Bajo el tipo anterior, tenían cabida conductas que hacían referencia a actos dispositivos, tales como[1]:

  • Vender los bienes administrados a favor de un tercero por un precio inferior al real.
  • Concederse a uno mismo préstamos sin interés o en unas condiciones más beneficiosas que las de mercado.
  • Prescindir de las garantías suficientes para conceder un préstamo a un tercero que dudosamente podrá pagar.
  • Afianzar con el patrimonio del administrado las deudas personales del administrador.
  • Reconocer créditos ficticios a favor de terceros contra el patrimonio administrado.
  • Contratar con proveedores que oferten peores condiciones que los demás ofertantes.

 

1.2. Conductas típicas recogidas en la nueva regulación (art. 252 CP).

Bajo el nuevo tipo de administración desleal cabrán, como hemos dicho, tanto las conductas anteriores como las nuevas. Y entre las nuevas, se incluyen actos que no son dispositivos, lo que conlleva que podremos incluir conductas como las siguientes[2]:

  • Actos de revelación de secretos.
  • Violaciones de normas de competencia.
  • Adopción de una decisión perjudicial al patrimonio por existir un conflicto de intereses omitido conscientemente.
  • Cualquier decisión sobre el patrimonio en la que se excluya una información a sabiendas de la misma.
  • Desatención absoluta de las obligaciones del administrador del patrimonio.
  • La participación de negocios especulativos.

Encontramos ejemplos de estas conductas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de enero de 2019, en la que se condena el acto de anular recibos de compra de café y suministros para poder realizar disposiciones de efectivo, con cargo a una comunidad de bienes.

También en la Sentencia del Supremo 187/2017 de 26 de enero, que recoge lo siguiente:

“Dicha operación no obedecía a ninguna relación comercial o mercantil entre ambas entidades, tratándose de un préstamo gratuito que el acusado, valiéndose indebidamente de sus facultades de administrador, se autoconcedió en detrimento de la tesorería de «Urbem, S.A» y en interés personal suyo. Con dicha operación el acusado incumplió sus deberes, como administrador, de velar por los intereses de la mercantil «Urbem, S.A.», y actuó exclusivamente en interés de la mercantil «Regesta Regúm, SL’, de la que era accionista mayoritario y fiador personal de ésta en operaciones de crédito con la entidad Banesto, para con dicho importe satisfacer obligaciones de «Regesta Regum, SL», con la entidad Banesto, ajenas por completo a los intereses de la sociedad que administraba.”

Sin embargo, señala Adán Nieto que «el problema de la tipificación del delito de administración desleal es, precisamente, encontrar una fórmula legislativa que sea conforme con el principio de determinación y que a su vez sea capaz de abarcar la enorme variedad de casos en los que se ocasiona un perjuicio patrimonial infringiendo el deber de salvaguarda patrimonial que se tiene como consecuencia de la capacidad de disponer sobre un patrimonio ajeno».

Pasemos a continuación a ver algunas de las características que diferencian ambos delitos, para una mejor comprensión.

 

  1. El bien jurídico protegido y el tipo subjetivo

Una de las principales diferencias entre ambos tipos penales la encontramos en el bien jurídico que cada uno protege respectivamente: por un lado, la administración desleal protege el patrimonio, mientras que la apropiación indebida protege la propiedad.

Ello implica que, en un principio, podamos pensar que el abanico de conductas constitutivas del delito de administración desleal sea más amplio que el de la apropiación indebida, pues hay muchas más acciones que pueden dañar el patrimonio de una sociedad que la simple apropiación de un bien.

Sin embargo, en la práctica es más frecuente que se den casos de apropiación indebida que de administración desleal. De hecho, todavía son pocas las sentencias que podemos encontrar sobre el nuevo delito de administración desleal, porque muchas conductas encuentran mejor encaje en el delito de apropiación indebida, al comportar un lucro directo para el administrador que actuó de manera desleal.

Dicho de otro modo: la administración desleal no requiere ánimo de lucro, mientras que el tipo de apropiación indebida sí, y ello supone que, en la práctica, se den más casos de este segundo delito que del primero.

 

  1. El sujeto activo

La administración desleal exige que quien cometa el delito posea facultades de administración del patrimonio que se ha vulnerado, mientras que la apropiación indebida requiere que el sujeto se encontrase en un primer momento en la legítima posesión del bien o valor sustraído.

Así pues, cometerá el delito de administración desleal cualquier sujeto que, excediéndose en sus facultades de administración, vulnere el patrimonio administrado; y cometerá el delito de apropiación indebida aquella persona que, poseyendo legítimamente un bien o valor en virtud de un título que obligue a devolución, finalmente lo sustraiga o niegue haberlo recibido.

Esto implica que para cometer el delito de administración desleal se requiere necesariamente revestir la condición de administrador de hecho o de derecho de un patrimonio, condición que no es necesaria para cometer el delito de apropiación indebida.

De esta manera, en el seno de las sociedades de capital, los únicos que podrían cometer el delito de administración desleal son los administradores y demás sujetos con facultades de administración si los hubiese, pero en cambio, cualquier otro trabajador podría cometer un delito de apropiación indebida, por ejemplo, en el caso de un trabajador al que la sociedad le concede el uso de un ordenador de empresa, y una vez deja su puesto de trabajo no lo devuelve.

Pero la gran duda con la que han tenido que lidiar los tribunales a raíz de la reforma de 2015 ha sido: en el caso de que un administrador, excediéndose en sus funciones, se apropie de dinero de la empresa, ¿ante qué tipo penal nos encontramos? ¿Se estaría vulnerando el patrimonio o la propiedad de la sociedad?

Esta es la gran pregunta que tratamos de responder en el siguiente apartado.

 

  1. La apropiación de dinero por parte de un administrador ¿apropiación indebida o administración desleal?

Tras la nueva reforma del código penal de 2015 ésta fue la gran pregunta que se hicieron los juristas, pues a primera vista parece que esta conducta pudiese generar un concurso de leyes, ya que parece tener cabida en ambos tipos penales.

Antes de que el Tribunal Supremo se pronunciase al respecto, básicamente la doctrina consideraba que podía haber 3 soluciones al respecto:

a) Se trata de un concurso de leyes a resolver en favor de la administración desleal, pues el tipo penal de la apropiación indebida no recoge la administración como título que genere la obligación de devolver los valores.

b) Se trata de un concurso de leyes a resolver en favor de la apropiación indebida en base al principio de especialidad.

c) Realmente esta conducta no está tan relacionada con las facultades de administración del sujeto, sino tiene un componente puramente expropiatorio y debe considerarse como una apropiación indebida.

Un año después de la reforma, el Tribunal Supremo se pronunció al respecto en su sentencia 700/2016.

El caso trataba la actuación de unos directivos de una Caja de Ahorros, que, dudando acerca de su continuidad en la empresa, decidieron modificar sus contratos aumentando la indemnización que recibirían en caso de despido o desistimiento, y el tribunal entendió que “los acusados hicieron suyas esas cantidades a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración”.

Así pues, el Tribunal Supremo entendió que la pregunta debía resolverse a favor de la apropiación indebida, siguiendo el argumento del punto c) anteriormente citado, por lo que los casos en los que un sujeto con facultades de administración se apropie de esta manera de bienes o valores de la empresa, su conducta será constitutiva de un delito de apropiación indebida y no de administración desleal.

A idéntica conclusión llega también el Tribunal Supremo en la sentencia 152/2018, en un caso en el que se condenó por un delito de apropiación indebida a la directora de una residencia de ancianos que utilizó las facultades que se le habían otorgado para enajenar los bienes de un residente e incorporar el dinero a su patrimonio.

En esta sentencia además, el Tribunal Supremo establece un criterio para diferenciar ambos delitos: “la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal)”.

Así pues, esta clase de conductas serán constitutivas de un delito de apropiación indebida ya que así lo considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero no obstante, parte de la doctrina actual sigue considerando que el legislador no fue suficientemente claro en la redacción de los nuevos tipos penales, y que en reformas venideras tal vez sería adecuado que se les diera una nueva redacción más clara a fin de que no se generen este tipo de dudas.

 

  1. La relación con los conflictos mercantiles.

Visto lo anterior, debemos preguntarnos lo siguiente: ante un conflicto mercantil, principalmente un conflicto de socios o un conflicto con un administrador de una sociedad, pero también ante otro tipo de conflictos como por ejemplo entre competidores, ¿podemos acudir a la vía penal para exigir responsabilidades?

Si el nuevo delito de administración desleal admite nuevas conductas más amplias que el tipo anterior, y entre éstas podemos contemplar algunas como revelación de secretos, infracciones de la normativa de competencia, etc., puede tener sentido plantearse esta pregunta antes de iniciar una demanda en la vía mercantil.

Además, tal y como se ha comentado en el apartado anterior, también los socios y administradores pueden realizar conductas constitutivas de un delito de apropiación indebida.

Todo dependerá de las circunstancias de cada caso particular, debiendo valorar las ventajas e inconvenientes de cada tipo de procedimiento, pero no hay duda de que es una herramienta a tener en cuenta en el ámbito del conflicto mercantil.


[1] Conductas a modo de ejemplo recogidas en sentencias como las siguientes: STS 187/2017, STS 397/2019, ATS 757/2019, STS 313/2019.

[2] Estas conductas se enumeran por EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA, Magistrado del Tribunal Supremo, en: https://elderecho.com/el-nuevo-delito-de-administracion-desleal-analisis-del-tipo-objetivo

 

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